Las potestades regladas y
discrecionales de la Administración:
Existen dos modos normativos de atribuir
facultades a la Administración. Es decir, la Administración Pública posee potestades regladas y discrecionales.
El ejercicio de las potestades regladas
reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente
definida de manera completa, y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia
ley ha determinado.
Si bien, frente a un supuesto de
hecho determinado por la norma, la administración debe aplicar la solución
jurídica prevista también por ella, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ explican que
las menos de las veces esa aplicación es automática, puesto que si bien se
elimina todo juicio subjetivo, existe necesariamente cierto grado de valoración
(aunque no subjetivo).[1]
Por su parte, la potestad
discrecional, al contrario, supone la inclusión en el proceso aplicativo de la
norma de una estimación subjetiva de la administración, la cual es llamada a
completar el cuadro legal.
Cabe recordar que
discrecionalidad no es igual a arbitrariedad.
Los profesores antes mencionados
explican que no se trata de un supuesto de libertad de la administración frente
a la norma, sino de remisión legal. En este sentido, la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de
la potestad.
En definitiva, la doctrina
entiende a esta facultad como la posibilidad de optar entre dos o más
soluciones jurídicamente plausibles (BALBIN)[2], justas[3] ó indiferentes (GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ)[4].
Cabe adelantar aquí dos
cuestiones, la primera es que conforme los fallos “SOLÁ”[5] y “CONSEJO DE PRESIDENCIA
DE LA DELEGACIÓN BAHÍA BLANCA”[6] todos los actos de la
Administración poseen cuatro elementos reglados: la competencia, la forma, la causa
y la finalidad.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ entendían que ellos eran: la existencia misma de la potestad, su extensión, la
competencia para actuarla, y el fin.[7] Lo expuesto, entiendo, sería similar al análisis de la competencia y la finalidad
De lo expuesto es que MARIENHOFF
sostuvo que no existen actos categórica y absolutamente reglados ó categórica
y absolutamente discrecionales.[8]
Este criterio fue utilizado por
la Corte Suprema, citando una sentencia del Tribunal Supremo español, cuya
sentencia del 24 de octubre de 1962 sentó que no existen actos reglados ni
discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los
que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la
regulación y a la inversa.[9]
Los conceptos jurídicamente
indeterminados:
Por otro lado, corresponde
distinguir las facultades discrecionales de los conceptos jurídicos
indeterminados.
Los conceptos jurídicamente
indeterminados nacen de aquellas formulas que utilizan las leyes para delimitar
el ámbito de realidad al que se refieren.
Si el ámbito de realidad se
encuentra perfectamente precisado (por ejemplo: una edad o un plazo) será un
concepto jurídicamente determinado, en cambio si la esfera de realidad no se
encuentra con límites precisos, nos encontramos frente a conceptos jurídicos
indeterminados.
A diferencia del ejercicio de
facultades discrecionales, en este caso, la indeterminación del enunciado no se
traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ expresan que aquí hay una sola unidad de solución justa en cada caso. En
definitiva se trataría de una aplicación del concepto, una aplicación de la ley
en cada caso. Un caso de aplicación e interpretación de la ley.[10]
Sin perjuicio de esta
caracterización, en la mayoría de los conceptos indeterminados se da una
estructura formulada por la doctrina alemana, la del margen de apreciación del
concepto, donde se observan tres zonas o esferas.
En un primer término se menciona
el núcleo fijo ó zona de certeza del concepto, que se encuentra configurado por
los datos previos y seguros; en segundo lugar se encuentra la zona de certeza
negativa, en cuanto a aquello que se encuentra excluido del concepto; por
último, se halla el halo del concepto ó zona intermedia, entre las dos zonas
antes mencionadas.
Si bien podría sostenerse que lo
recién expuesto atentaría contra la “única solución justa” de la que hablaban GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, lo que diferencia a los conceptos jurídicamente
indeterminados del ejercicio de facultades discrecionales es la posibilidad, o
no, de la elección alternativa de soluciones jurídicamente posibles.
Cabe destacar que algunos
conceptos que inicialmente aparecen como jurídicamente indeterminados son luego
determinados por otra norma. Es decir que otra norma regla su interpretación.
Ello sucede, por ejemplo, con algunos regímenes de licitaciones que establecen
en el marco general el término “oferta más conveniente” y en la reglamentación
o en los pliegos: “oferta más conveniente será la más económica”. Allí se
plantea la duda respecto de si siguen siendo conceptos jurídicamente
indeterminados.
El
efecto práctico de la diferencia entre los conceptos jurídicamente
indeterminados y la facultad discrecional de la Administración se encuentra en
el grado de control judicial al que serán sometidos. Esto se debe a que mientras que la elección de una de varias soluciones
jurídicamente se encuentra reservada a la Administración -y por ende no puede
ser objeto de revisión judicial-, la aplicación de un concepto como única
aplicación posible de la ley al caso concreto, sí.
[1]
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág.
493.
[2]
BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires,
La Ley, 2015, T.I, pág. 869 y ss.
[3] Se ha dicho que se
configura una libertad de opción que le permite elegir la solución entre varias
alternativas igualmente justas (conf. HUTCHINSON, Tomás, Principio de legalidad,
discrecionalidad y arbitrariedad, en “Derecho Administrativo. Aportes para el
Rediseño Institucional de la República”, REIRIZ, María Graciela (Coord.),
LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 300.)
[4]
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág.
499.
[5]
CSJN, 25/11/97, “Solá, Roberto y otros c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo
s/empleo público”, Fallo 320:2509.
[6]
CSJN, 23/06/92, “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la
Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo”, Fallos
315:1361.
[7]
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág.
494/495.
[8]
MARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5° Ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2003, T.I, pág. 425.
[9]
Fallos 315:1361
[10]
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág.
497/498.
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