Límites a la actuación
discrecional de la Administración:
Como introducción al tema,
corresponde destacar que en un principio la discrecionalidad fue equiparada a
los actos de imperio, respecto de los cuales no se admitía el sometimiento a
revisión judicial.
Posteriormente, hay consenso en que es el Consejo de Estado francés donde fueron evolucionando las técnicas de
reducción del dogma de discrecionalidad.
Separado en grandes rasgos, pueden
observarse tres momentos en el proceso de reducción del dogma de
discrecionalidad. Primero el de control de los elementos reglados del acto, en
segundo lugar el control de los hechos determinantes del acto, y en un tercer
momento la aplicación de los principios generales del derechos como técnica de
reducción de la discrecionalidad, haciendo hincapié en la proporcionalidad y
razonabilidad.
Originado en Francia, el primer
control efectuado por el Consejo de Estado fue relativo al “exceso de poder”,
luego a la “forma”, y luego a la “desviación de poder”. Un ejemplo de este
primer periodo es el arrêt “LESBATS” (1864)[1].
Con posterioridad, surgieron,
entre otros, los arrêt “GOMEL” (1914)[2] y “CAMINO” (1916)[3], como siguiente paso hacia
el control de los hechos que fueron tenidos como determinantes, y hasta el
control de la calificación jurídica que de ellos realizó la Administración.
Como última etapa del control
efectuado por el Consejo de Estado, es menester destacar la aplicación de los principios generales del
derecho como control del dogma de la discrecionalidad. Así podemos mencionar los arrêt “BAREL” (1954)[4], “MAISON GENESTAL” (1968)[5] y “VILLE NOUVELLE EST”
(1971)[6].
En cuanto al control que se
observa en cada una de las etapas, es dable mencionar que el control de los
elementos reglados del acto (que en nuestro país puede observarse en los
mencionados fallos “SOLÁ” -Fallo 320:2509- y “CONSEJO DE PRESIDENCIA DE LA DELEGACIÓN BAHÍA
BLANCA” -Fallos 315:1361-), se refiere a la competencia, la forma, la causa y el fin.
Respecto de este último elemento,
se hizo hincapié en el control de la desviación de poder. Se ha dicho que se
trata de un control de legalidad porque mediante criterios jurídicos estrictos
se evalúa si se cumple con el fin concreto que señala la norma.
En relación al control de los
hechos determinantes, no solo se centra la atención en la real existencia de
los mismos, sino, en la calificación jurídica de los mismos.
Por otra parte, la aplicación de
los principios generales del derecho responden al carácter informador del
ordenamiento jurídico que les corresponde.
En este punto, cabe recordar la
postura de MERKL, para quien nos explicaba que la conducta de la Administración
debe encontrarse respaldada en preceptos jurídicos. En este sentido, de lo que
se tratará es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una
explicación objetiva en que se exprese un principio general.[7]
Como se ha expuesto más arriba,
se hace especial reparo en los principios de igualdad, no discriminación,
proporcionalidad, lo que deriva en un control de razonabilidad que como expresa
el mencionado fallo “SOLÁ” y el precedente “SILVA TAMAYO”[8]: El control de
razonabilidad y el de legalidad integran el control de legitimidad.
El Control efectuado por la
CSJN
Por otro lado, el control
efectuado por nuestra Corte Suprema también puede separarse en los mismos tres
procesos de reducción de la discrecionalidad antes mencionados.
Los ya mencionados fallos “SOLÁ”
y “CONSEJO DE PRESIDENCIA DE LA DELEGACIÓN BAHÍA BLANCA” establecen los
elementos reglados del acto.
En efecto, en el considerando 10
de la última sentencia mencionada, la Corte expresa que “…no cabe duda de que
el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o
de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos
reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.
Respecto del control de los
hechos, corresponde mencionar el fallo “LOPEZ DE REYES”, en el cual es vital el
voto del juez BOFFI BOGGERO, quien sostuvo que: “la revisión por los jueces no
puede entonces quedar reducida (…) al aspecto que se vincula con la correcta
aplicación de las normas jurídicas por el organismo administrativo, sino que,
teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, al menos en una
instancia, con la faz ‘de hecho’ y con la ‘de derecho’, esa revisión ha de
penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial que no puede ventilarse
solamente en la órbita administrativa sin que los principios precedentemente
expuestos quedasen transgredidos.
Que si, como aconteció en esta
causa, se dejare exclusivamente en manos de la Administración lo que concierne
a la prueba de los hechos, todo agravio legítimo al respecto quedaría fuera del
examen judicial, sin que el afiliado tuviese la oportunidad, entonces, de
reclamar por la violación de sus derechos ante los órganos que la Constitución
prevé a esos efectos. Y es fácil concluir que una indebida fijación de los
hechos no puede ser subsanada con una acertada selección de normas jurídicas
porque sería equivocado el presupuesto de que entonces se habría partido en el
acto de juzgar”. [9]
Sin perjuicio de lo dicho, puede
observarse un control más tenue en cuestiones de actividad técnica de la
Administración, por cuanto en los fallos “OJEDA”[10] y “CETRO MOTOR GAS”[11] se entendió que la apreciación
de los hechos realizada en ejercicio de actividad eminentemente técnica no
podría modificarse si no median razones graves que así lo justifiquen.
En relación al control por
aplicación de los principios generales del derecho, es destacado el fallo
“INDUSTRIA MADERERA LANIN”[12] donde se sostuvo la
existencia de una conducta discriminatoria de la Dirección de Parques
Nacionales. Aquí ya la corte habla de razonabilidad.
Este tipo de control también
puede observarse en los fallos “ALMIRON”[13] y “ARENZON”[14], donde se cuestionó el
aspecto discrecional de la potestad reglamentaria, y donde se hizo hincapié en
la falta de proporcionalidad al no guardar la medida una razonable relación con
su objeto: estudiar.
Así, en el segundo de los casos
citados, la Corte expresó que: “…la negativa a extender el certificado de
aptitud psicofísica, fundada únicamente en la estatura del actor -1,48- no
guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de
matemáticas y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de
enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 Ley Fundamental, que excede la
facultad reglamentaria de la Administración”.
Las consecuencias del control:
En este punto es interesante
recordar el voto de los jueces CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y FAYT en el fallo
“ASTILLEROS ALIANZA”[15], donde se resalta la
división de poderes y la obligación del Poder Judicial de no ingresar en
esferas de gobierno.
En este sentido, se entiende que
el juez puede anular el acto pero no modificarlo ni sustituirlo.
No obstante, corresponde destacar
que BALBIN sostiene que el juez podría sustituirlo en caso de actividad
reglada.[16]
Sin perjuicio de lo dicho, en el
fallo “DEMCHENKO” se ha ido más lejos y la Corte confirmo una sentencia que redujo
una multa.[17]
Así, entendió: “Que el magistrado
juzgó que la sanción aplicada por disposición 3/96 (fs. 10/22) fue
desproporcionada en el contexto en que fue comprobada la infracción y, por
ello, aun cuando la autoridad administrativa no había excedido el máximo de la
multa previsto como tope en el art. 12, inc. b, punto 1, de la ley de pesca
-con modificaciones por ley 22.018-, se configuraba un supuesto de exceso en la
punición que justificaba la reducción de la multa”. (Considerando 3)
Y continuó: “Que la facultad de
graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no
escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con
respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de
facultades discrecionales de la administración (doctrina de Fallos: 313:153
entre otros)”. (Considerando 4)
[1] Decidido el 25 de febrero
de 1864 y confirmado el 7 de junio de 1865, el caso “Lesbats” es considerado
leading case en el Derecho Administrativo francés en materia de elaboración de
la teoría de desviación de poder.
[2] Esta sentencia del Consejo
de Estado francés permitió por vez primera el control de la calificación
jurídica de los hechos (conf. FERNDANDEZ, Tomas Ramón, “Sobre los límites
Constitucionales del Poder Discrecional”, Revista de Administración Pública,
núm. 187, Madrid, enero-abril de 2012, págs. 141/170)
[3] Sentencia del Consejo de
Estado francés de fecha 14 de enero de 1916.
[4] Sentencia del Consejo de
Estado francés de fecha 28 de mayo de 1954.
[5] Arrêt “Societé Maison
Genestal”, resuelto por el Consejo de Estado francés de fecha 14 de enero de
1916.
[6] Sentencia del Consejo de
Estado francés de fecha 28 de mayo de 1971.
[7]
MERKL, Adolfo, “Teoría general del Derecho Administrativo”, Madrid, 1935, págs.
132 y ss.
[8]
CSJN, 27/12/11, “Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/ EN - Sindicatura General de
la Nación – Resol. 58/03 y 459/03 s/Empleo Público”, Fallos: 334:1909.
[9]
CSJN, 25/09/59, López de Reyes, María Consuelo c/Instituto Nacional de
Previsión Social”, Fallos 244:548
[10]
CSJN, 08/08/78, “Ojeda, Domingo Antonio”, Fallos: 301:1103.
[11]
CNACAF, 17/04/97, “Centro Motor Gas S.R.L. c/Resolución ENARGAS del
15/05/1996”.
[12]
CSJN, 30/06/77, “Industria Maderera Lanin S.R.L. c/EN y/o Ministerio de
Agricultura y Ganadería y/o Dirección General de Parques Nacionales s/Daños y
Perjuicios”, Fallos: 298:223.
[13]
CSJN, 27/09/83, “Almirón, Gregoria c/Ministerio de Educación de la Nación
s/Acción de amparo”, Fallos: 305:1489.
[14]
CSJN, 15/05/84, “Arenzón, Gabriel c/Estado Nacional”, Fallos: 306:400.
[15]
CSJN, 08/10/91, “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial,
Comercial y Financiera c/Estado Nacional/PEN s/Daños y Perjuicios/ Incidente”,
Fallos: 314:1202.
[16]
BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La
Ley, 2015, T.I, págs. 922/923.
[17]
CSJN, 24/11/98, “Demchenko, Ivan N. c/Prefectura Naval Argentina”, Fallos:
321:3103
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