LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tal como lo explica MARIENHOFF, en materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, además de las fuentes generales, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos.[1]

Asimismo, en virtud de las especiales características que posee el derecho administrativo, como rama del derecho que en permanente formación, cuyo ordenamiento no termina de asentarse debido a las continuas transformaciones de la realidad que debe regular, y a la dinámica propia de atender a la busqueda de soluciones que tiendan responder al interés público, el análisis de las fuentes del derecho administrativo exigen una consideración particular.

Si en el derecho en general, en muchos caso estructurado y codificado, para encontrar la solución de un asunto no es posible recurrir a una norma positiva directamente aplicable, en nuestra materia, por las razones antes expuestas, estas situaciones se ven aún con mayor frecuencia.

En este sentido, además de las fuentes del derecho en general, el Derecho Administrativo se nutre de los reglamentos, y especialmente de la analogía.

Los reglamentos.

Tal como sostiene MARIENHOFF, desde el punto de vista "cuantitativo", el reglamento es la fuente más importante del Derecho Administrativo.[2]

Implican una manifestación de voluntad de órganos administrativos, creadora de status generales, impersonales y objetivos.

Por su lado, CASSAGNE no dice que los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administración Pública, aún cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido.[3]

Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. 

Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas. 

Los contratos administrativos.

En doctrina se debate si el acto administrativo y el contrato administrativo constituyen o no fuentes del derecho administrativo.

Mientras que algunos autores los incluyen entre dichas fuentes, otros niegan tal carácter.

En este sentido, determinados autores consideran que dichos actos limitan la esfera jurídica de acción en ellos comprendida, y por ende serían fuentes de derecho subjetivo.

En cambio, quienes niegan tal calidad a estos actos, lo hacen sobre la premisa que los ellos no producen normalmente efecto entre personas determinadas, por lo que la situación resultante de tales actos no tiene carácter objetivo, oponible a todos, como ocurre por ejemplo con la ley, o que no se trata de actos de producción normativa, es decir, que no se trataría de normas jurídicas.

En este sentido, debemos citar a al maestro MARIENHOFF, que nos dice: “Comparto la opinión de Fernández de Velasco Calvo y de Sayagués Laso, pues, para actuar como ‘fuente’ de derecho administrativo basta con que el acto pertinente, máxime si en todo o en parte es obra de la Administración, incida en la esfera jurídica de ésta, ampliando o limitando su ámbito legal. Juzgo sin importancia el hecho de que el acto no sea oponible a todos. Tampoco creo relevante la circunstancia de tratarse de normas jurídicas concretas o especiales, creadoras de situaciones jurídicas individuales, pues incluso pueden existir ‘leyes’ de efectos particulares o individuales”.[4]

Para este autor, los actos administrativos y los contratos administrativos constituyen una fuente "directa" e "inmediata" del derecho administrativo, pues, estima aplicable el viejo principio establecido por el derecho privado, el adagio pacta sunt servanda proveniente del derecho romano, al campo del derecho público, en cuyo mérito los contratos  y, por extensión, los actos jurídicos creadores de situaciones individuales o subjetivas  tienen entre las partes el mismo efecto que la “ley".[5]

La analogía.

Conforme la define DIEZ, la analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una determinada situación a otra que coincide con la primera.[6]

En este mismo sentido, CASSAGNE nos dice que la analogía deriva del principio ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet (donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas).[7]

Este mismo autor sostuvo que la analogía constituía una técnica de interpretación del derecho, así no sería una fuente de derecho porque el propio ordenamiento obligaba a la utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de norma positiva. Para esto hacia una interpretación del ya mencionado artículo 16 del anterior Código Civil de la Nación, sosteniendo, en su vigencia, que cuando por analogía se aplican algunas disposiciones del Código Civil al Derecho Administrativo, la fuente no era la analogía, sino las normas del Código Civil.

No obstante, como ya se ha expuesto, el actual Código Civil y Comercial de la Nación eliminó el anterior artículo 16 y lo suplió por el actual artículo 2º, que no manda a buscar la solución en las normas análogas, sino interpretarlas conforme estas.

A su vez, corresponde destacar que la utilización que hace el Derecho Administrativo del Código Civil, hoy sería puramente por analogía, puesto que este último cuerpo normativo del derecho privado, parece proponerse regular únicamente su ámbito de aplicación. Esto, toda vez que las normas se encontrarían dirigidas únicamente al juez civil y comercial.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las reglas del anterior artículo 16 del Código Civil exceden los limites del Derecho Privado, para proyectarse como un principio general vigente en todo el ordenamiento jurídico interno.[8]

Sin perjuicio de lo expuesto, por la enorme aplicación que tiene la análogía en nuestra materia, no puede ser considerada como un simple medio de interpretar el derecho, si de su aplicación se crean normas donde antes no las había.

Es conocido el fallo de nuestro Máximo Tribunal en la causa “Ganadera Los Lagos S.A.” donde sostuvo: “Que las reglas de los arts. 1037 y ss. CCiv. acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo sino al Derecho Privado, nada obsta para que representando aquellas una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al Derecho Administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.[9]

El carácter subsidiario del derecho civil en derecho administrativo lo ha reconocido reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia.[10]

Esa subsidiariedad es justamente la aplicación analógica de uno sobre el otro, la cual siempre debe trasladar la solución jurídica que la norma prescribe con especial reparo en la naturaleza propia del Derecho Administrativo, que difiere del Civil en su carácter de rama del Derecho Público que regula la actividad de la Administración Pública, cuyo objetivo primordial es la concreción del interés público.

Por su parte, la analogía es dividida por parte de la doctrina en: legal o legis y jurídica o iuris.

La analogía legal o legis es aquella que busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposiciones legales.

A su vez, la analogía jurídica o iuris es aquella que deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente, o sea de todo el sistema legal.

En nuestra opinión, la verdadera aplicación de esta fuente se encontraría en la denominada legal o legis, puesto que la nominada como jurídica o iuris no es sino el espíritu general de la legislación o los principios generales del ordenamiento jurídico, según sea el caso.[11]

La equidad en el derecho administrativo.

Tal como acertadamente lo expone CASSAGNE, en el derecho administrativo la equidad también determina el derecho a aplicar en el caso concreto.

Así, cabe observar una expresión de este cuando limita el principio de ejecutoriedad del acto administrativo y cuando se autoriza a la administración a suspender los actos ante la interposición de recursos.

El objetivo de esta formula que se encuentra en el artículo 12 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549, tiene el objetivo de evitar los daños que la ejecución del acto pudieran producirle al administrado.

Los precedentes administrativo y la equidad.

En cuanto a los precedentes administrativos, se trata de la conducta o comportamiento constante de la Administración, de las cuales se beneficiaria el administrado.

No obstante, corresponde destacar que actuación de la Administración –dentro de los cuales se encuentran los precedentes administrativos- deben encontrarse motivados en el interés público que es el sentido de su obrar.

Por ello, estos no pueden ser productores de normas jurídicas que beneficien ni a la propia a Administración, ni a los administrados, y solo sería posible modificar el criterio sentado por tal o cual precedente frente a cambios en la normas jurídicas positivas o por una modificación debidamente fundada del interés público.

Cabe destacar que, justamente es el principio de la equidad el que obliga a resolver las cuestiones idénticas (reclamos, solicitudes de autorización, etc) con criterios similares, toda vez que ellos, siempre refiriéndonos a los actos administrativos discrecionales, tienen su límite en la arbitrariedad. Es decir, en el incumplimiento del principio de la equidad.

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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág. 99.

[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág. 112.

[3] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 137.

[4] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág.139.

[5] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág.139.

[6] DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 536.

[7] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 176.

[8] CSJN, 13/06/98, “Petruccelli, F. y otro c/Municip. de la Capital”, JA, 1990-II-93.

[9] “Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional”, Fallos 190:142; JA 1962-II-474.

[10] "Fallos", tomo 107, página 134; tomo 118, página 347; tomo 190, página 142; tomo 205, páginas 200 y siguientes y 207; tomo 237, páginas 452  y siguientes y 462.

[11] TRABBUCHI, Alberto “Istituzioni di Diritto Civile”, trentesima sesta edizione, 1995, pág. 45.