I. PROPUESTAS PARA UNA TASA AMBIENTAL EN LA CUENCA HIDRICA MATANZA - RIACHUELO.
II. FONDOS AMBIENTALES EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE. FONDO DE BOSQUES NATIVOS.
III. FONDO DE COMPENSACIÓN Y EL COFEMA.
IV. SEGURO AMBIENTAL. ESQUEMA. (próximamente)
IV. SEGURO AMBIENTAL. ESQUEMA. (próximamente)
I. PROPUESTAS PARA UNA TASA AMBIENTAL EN LA CUENCA HIDRICA MATANZA - RIACHUELO.
1. Introducción.
El presente es solo una propuesta destinada a promover la creación de recursos económicos que posibiliten un correcto financiamiento de las obras de saneamiento de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo.
Cabe destacar que no se intenta abordar plenamente la cuestión, pero sí se persigue dotar de posibles herramientas que permitan concretar la ambiciosa obra de sanear la Cuenca y por ende mejorar la calidad de vida de quienes habitan en ella.
1.1. Proyectos de Tasas Ambientales en provincias y
municipios.
1.1.1. Un caso de tasa ambiental similar al que podría imaginarse para la Cuenca Matanza Riachuelo existe en Bahía
Blanca. Se trata de un Programa Especial para la prevención y optimización de
la calidad ambiental, a través de un monitoreo y control de emisiones gaseosas
y efluentes líquidos de origen industrial, cuyo ámbito de aplicación es el Polo
Petroquímico y Área Portuaria del distrito de Bahía Blanca. Fue creado por la
Ley Provincial N° 12.530, artículos 1°, 13 y 14.
1.1.2. Otro proyecto similar se aplicó mediante la Ordenanza N°
1019/02, por la que se implementó a partir del 1 de enero de 2003 la Tasa por
Inspección Ambiental creado por el Municipio de Junín de los Andes para el cual
se debe abonar una tasa ambiental por los servicios de control, monitoreo,
prevención y cualesquiera otros, destinados directa o indirectamente a la
presentación y optimización de la calidad ambiental.
Estos son solo dos casos de muchos
otros que podrían mencionarse. Sin embargo sirven como disparador para intentar
identificar una equivalencia entre la potestad creadora de tasas de las
Provincias, las Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios a los términos
de la Ley N° 26.168, artículo 5, incisos c), d) y e) y el artículo 9, inciso
b).
1.2. Diferencia con los casos mencionados.
En este sentido, no obstante lo expresamente establecido por la
letra de la ley, seguidamente se efectúa un control de legalidad de la
disposición que permitiría el establecimiento de una tasa, toda vez que la
Constitución Nacional fija la creación de tributos en cabeza del Poder
Legislativo, prohibiendo al Poder Ejecutivo la delegación legislativa en esta
materia, por el juego de las normas establecidas en sus artículos 76 y 99,
inciso 3°.[1]
Cabe entonces reparar en las características
propias de todo tributo o creación de recurso, en consonancia con las
cualidades especiales que se configuran en la ACUMAR, estas son: la creación de
un ámbito territorial de aplicación compuesto por diferentes jurisdicciones; la
imputación de la concurrencia existente en materia ambiental en un ente
interjurisdiccional, para dicho ámbito; y la calidad de cuerpo deliberativo de
su Consejo Directivo.
Es decir, se estableció un ente con
competencia territorial y material cuasi exclusiva, gobernado por un cuerpo
colegiado y administrado por un Presidente Ejecutivo. Cabe recordar que se
trata de un ente reconocido por la Corte Suprema, el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo de todas las jurisdicciones involucradas.
2. La cuestión tributaria.
Según Bidart Campos, el poder
tributario significa la posibilidad jurídica de crear y exigir tributos con
relación a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.[2]
Los tributos se clasifican en: a)
Impuestos; Tasas y c) Contribuciones de mejoras.
Los impuestos se originan en la ley,
siguiendo el principio nullun tributun
sine lege y se basan en la determinación del hecho imponible.[3]
Cabe destacar que Jarach expresó que:
“Muchos autores admiten que la capacidad contributiva es un principio característico
del impuesto, de la misma manera que la prestación de un servicio público y un
beneficio particular derivado de las obras o de los gastos públicos son
respectivamente los principios característicos de la tasa y de la contribución.
Sin embargo, rechazan este concepto en la definición del impuesto, que queda
definido de manera negativa, en cuanto no tiene las características propias de
la tasa y de la contribución”[4].
En este sentido, se puede definir a
la tasa como “la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el estado y
relacionada con la prestación efectiva o potencial de una actividad de interés
público que afecta al obligado”[5].[6]
La tasa se explica entonces, en razón
de la contraprestación de un servicio administrativo; en la contribución –en
cambio- se trata de la ventaja económica que el particular recibe de un gasto o
de una obra pública.
Siguiendo las enseñanzas de Villegas[7],
entendemos que las características esenciales de la tasa son las siguientes:
2.1. El carácter tributario de la tasa. La tasa es una prestación
que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio. El doctrinario seguido
en este punto entiende que: “La circunstancia de tratarse de una prestación
exigida coactivamente por el Estado, es justamente lo que asigna a la tasa carácter
de tributo, ya que de lo contrario nos hallaremos con un precio”[8].
2.2. Principio de Legalidad. Interpretación.
El autor que se viene mencionando, así
como gran parte de la doctrina y jurisprudencia entiende, que la mencionada
calidad de tributo de la tasa implica que únicamente pueda ser creada por ley.
Corresponde adelantar aquí que, por nuestra parte, entenderemos que
consideramos el término ley en sentido material (diferenciándolo así de ley en
sentido formal, es decir: norma jurídica general y obligatoria emitida por el
Poder Legislativo, sancionada conforme a los mecanismos constitucionales
previstos).
En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho que: “…ninguna carga tributaria puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los
preceptos y recaudos constitucionales”[9].
Asimismo, el Máximo Tribunal Federal
interpreto de forma amplia el principio de legalidad que rige en la materia,
entendiendo que la posibilidad de crear tributos no le pertenece únicamente al
Congreso de la Nación dictando leyes en sentido formal y material, sino además,
a los municipios a través de ordenanzas, por ejemplo[10].
2.3. El Hecho Generador.
Asimismo, el hecho generador de este
tributo se integra con una actividad que el Estado debe cumplir, lo cual lo vincula
directamente con el obligado al pago.
En este punto, Villegas nos dice que:
“La actuación estatal vinculante es quizá el elemento caracterizador más
importante para saber si al enfrentarnos con determinado tributo estamos
realmente ante una tasa”. Esta característica también ha sido definida por la
Corte Suprema.[11]
2.4. Destino de recaudación.
Por último, en el mismo sentido, se
afirma que dentro de los elementos caracterizantes de la tasa se halla la
circunstancia que el producto de la recaudación sea exclusivamente destinado al
servicio respectivo.[12]
3. El método de medir la prestación del servicio o actividad.
Conforme se observa,
existen varios métodos de medir el valor de la tasa.
En este sentido, Spota ha
sostenido que la causa de la tasa debe ser la relación entre el servicio
prestado y el quantum de lo percibido.[13]
En este sentido, Villegas
explica que: “Resulta indudable, entonces, que la base de medición de las tasas
debe estar relacionada con su hecho generador (la actividad vinculante), así
como, en los impuestos, tal base de medición se conecta con situaciones
relativas al sujeto pasivo, a sus bienes o actividades, que son consideradas
hechos imponibles por la ley”[14].
4. Encuadre en materia ambiental.
4.1. En la Constitución Nacional.
Correspondiendo iniciar el análisis
jerárquicamente, cabe destacar que el artículo 41 de la Constitución Nacional
establece por un lado que: “El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley”, mientras que también
fija que: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. La Ley
Fundamental también establece que las autoridades proveerán a la protección de
este derecho.
En este sentido, se
reconoce la existencia de daños, y por ende la de recomponer –es decir intentar
volver a la situación anterior al inicio de la contaminación–, la fijación de
parámetros mínimos de protección a cargo de la Nación (generales), y
específicos a cargo de las jurisdicciones locales, disponiendo que le
corresponde a todas estas proveer protección ambiental.
4.2. Ley General del Ambiente.
En este marco se dictó la Ley
General del Ambiente N° 25.675, la cual establece en su artículo 22 que: “Toda
persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas
para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá
contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir;
asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de
restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de
reparación”.
Este artículo tiene como
finalidad instituir instrumentos financieros que posibiliten la recomposición
del daño ambiental.
Asimismo, por ejemplo,
mediante Resolución N° 175, de fecha 21 de agosto de 2009, el CONSEJO FEDERAL DE
MEDIO AMBIENTE declaró que el seguro de caución actualmente existente no se
considera suficiente para garantizar la cobertura del riesgo ambiental asociado
al universo de sujetos alcanzados, debiéndose continuar el proceso regulatorio
que propicie la generación de la mayor y diversificada oferta de garantías
financieras requerida.
En este sentido, dicho
Consejo Federal resolvió declarar de interés federal ambiental “…el desarrollo
y reglamentación, bajo la figura jurídica del fideicomiso, del fondo de restauración
establecido en la segunda parte del Articulo 22 de la Ley 25675”.
De ello ya se desprende no
solo la conveniencia si no también la necesidad de elaborar instrumentos
directos que involucren tanto a los particulares generadores actividades riesgosas
para el ambiente como a las autoridades obligadas a protegerlo con acciones
concretas.
4.3. Creación de ACUMAR
Dicho esto, mediante la
Ley N° 26.168 se creó la ACUMAR, integrada por las tres jurisdicciones
involucradas en la Cuenca Hídrica Matanza – Riachuelo.
Cabe mencionar en primer
lugar que previo a la sanción de esta Ley, el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios de Lanús,
Avellaneda, Lomas de Zamora, Esteban Echeverria, La Matanza, Ezeiza, Cañuelas,
Almirante Brown, Moron, Merlo, Marcos Paz, Presidente Perón, San Vicente y
General Las Heras celebraron un acuerdo compromiso con el fin de dar su apoyo
al tratamiento de la misma y que permitan la ejecutividad de la misma.
En este sentido, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley N° 2217, adhiriendo a la norma antes
mencionada, haciendo lo propio la Provincia de Buenos Aires mediante la Ley N°
13.642.
Por su parte, los
Municipios involucrados integran el Consejo Municipal (artículo 3° de la Ley
26.168).
Es decir, todos los
involucrados en la Cuenca Hídrica Matanza – Riachuelo, y en especial los
condenados por el fallo “Mendoza”[15]
participan a través de este organismo público interjurisdiccional.
4.4. Fallo “MENDOZA”
En esta conocida causa la
Corte Suprema ordenó a la Autoridad de Cuenca el cumplimiento del Plan Integral
de Saneamiento, disponiendo que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos
Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo
concurrente con la ejecución de dicho programa.
Asimismo, estableció que
la Auditoría General de la Nación debe realizar el control específico de la
asignación de fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo relacionado con
el mencionado Plan Integral de Saneamiento.
5. Facultad de ACUMAR para establecer recursos propios.
Como se expuso, la Autoridad Cuenca
Matanza – Riachuelo posee representación de todas las autoridades involucradas.
En especial, se encuentra conformada
por representantes del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes -conforme lo definió la Corte Suprema-
son igualmente responsables en modo concurrente en la ejecución del plan de
saneamiento. Es decir, en la reparación ambiental del daño provocado por los
emprendimientos e industrias radicadas en la cuenca.
Entendemos que la Ley N° 26.168 no
solo crea la ACUMAR, además establece una suerte de jurisdicción ambiental sobre
la Cuenca, cuya autoridad es este ente interjurisdiccional de derecho público
(al estilo de Autoridad de Aplicación). Cabe recordar que el artículo 6° de
dicha Ley establece que: “…las facultades, poderes y competencias de la
Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo en materia ambiental prevalecen sobre
cualquier otra concurrente en el ámbito de la cuenca, debiendo establecerse su
articulación y armonización con las competencias locales”.
Cabe destacar que, debido a las
competencias concurrentes en la materia, a esta ley sancionada por el Congreso
Nacional se adhirieron los Estados de la Provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires por sendas leyes sancionadas por sus
Legislaturas.
En este sentido, las jurisdicciones
mencionadas otorgaron amplias facultades al organismo que crearon, tales como
la de regulación, control y fomento respecto de las actividades industriales, y
cualquier otra actividad con incidencia ambiental en la cuenca, pudiendo
intervenir administrativamente en materia de prevención, saneamiento,
recomposición y utilización racional de los recursos naturales.[16]
En particular, se faculto
expresamente a la ACUMAR a efectuar la prestación de servicios públicos, en
tanto que creó un Fondo de Compensación Ambiental, administrado por esta, el
cual debe ser destinado prioritariamente a la protección de los derechos
humanos y a la prevención, mitigación y recomposición de los daños ambientales.
Cabe resaltar que se le reconoce a la
Autoridad la facultad de establecer una tasa por la prestación de los servicios
públicos que preste, en tanto que dichos fondos deben integrar el mencionado
Fondo de Compensación.[17]
Es decir, nos encontramos con los
componentes integrantes de este tipo de tributo: la creación es reconocida por
ley (en este caso por leyes de tres jurisdicciones), la misma además establece
perfectamente la actividad objeto del mismo (reparación y prevención de daños
ambientales) y define su destino patrimonial (Fondo de Compensación Ambiental).
Decimos que las jurisdicciones
reconocen en la ACUMAR la potestad de establecer una tasa, porque ellas por
separado no lo han fijado, posiblemente debido a que la complejidad en materia de
competencias ambientales no dejaría en cabeza de ninguno en particular esa
facultad.
En este sentido, se ha establecido
por Ley los contenidos mínimos de la tasa, reconociendo en la entidad interjurisdiccional
su disposición.
Dicho todo esto, en virtud del
principio tributario de legalidad interpretado por el Máximo Tribunal Federal
en Fallos: 316:2329 y aplicándolo a las especiales circunstancias del caso
(competencia concurrente en materia ambiental, ámbito de aplicación, autoridad
con facultades prevalentes en el mismo, etc.) se sostiene que la creación de
este tributo debería ser resuelto por el Consejo Directivo de la entidad,
debido a que se trata del órgano superior de la misma con facultad de decisión,
encargado de fijar la política general, la acción que esta autoridad debe
seguir, con potestad reglamentaria e integrado con los representantes de las
jurisdicciones involucradas[18].
Este órgano de la ACUMAR posee un
carácter eminentemente deliberativo, en tanto que es el
Presidente Ejecutivo quien ejerce la función administrativa.
Así, debido a la particular naturaleza
de este ente interjurisdiccional, se sostiene que el Consejo Directivo posee la
potestad jurídica (competencia) para establecer y percibir tasas por servicios
prestados, de conformidad con lo fijado en el inciso “c” del artículo 5° de la
Ley de 26.168.
6. ACUMAR comparada con otros Entes creadores de tasas.
Cabe poner de resalto un caso de
características similares, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios[19], un organismo que gozaba
de autarquía administrativa y presupuestaria[20] y que posee capacidad
jurídica para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado.
Mediante un convenio celebrado el 10 de
febrero de 1992 por la Empresa Obras Sanitarias de la Nación (Estado Nacional),
la Provincia de Buenos Aires y la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, se formalizó la constitución de este Ente Regulador, mientras que por
Decreto 999/92 se aprobó el marco regulatorio del servicio de agua potable y
desagües cloacales y se delimitaron los objetivos, funciones y facultades de la
entidad.
Dicho organismo tiene como objetivo
ejercer el poder de policía y de regulación y control en materia de prestación
del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales, los
cual incluía el control y fiscalización de la entonces concesionaria Aguas
Argentinas S.A., como agente contaminante.
Corresponde destacar que este ente posee
competencia territorial que alcanza a toda el área regulada, e incluye tanto al
concesionario del servicio como a otros prestadores. El área regulada estaba
comprendida por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por 17 municipios de la
provincia de Buenos Aires.
Ahora bien, dentro de las facultades
incluidas en el Capítulo III del Marco Regulatorio se encuentra la financiarse
con: “tasas o derechos especiales por el control de la contaminación hídrica
exclusivamente del Concesionario”[21].
No obstante lo dicho, otro ente
interjurisdiccional creado con potestades similares a las aquí analizadas es la
Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, en este sentido, se ha dicho
que: “El patrimonio de la Corporación está integrado por el capital integrado y
los bienes cedidos por cada parte, otros bienes públicos o privados que reciba
y los que adquiere. Sus recursos son: el producto de los derechos, tasas,
tarifas, arrendamientos, cánones, derechos de concesión y toda retribución o
contribución que determine la Corporación, donaciones, intereses, créditos de
cualquier fuente y multas que aplique”[22].
No menor la opinión del profesor
Gordillo respecto de las características comunes para este tipo de entes con la
ACUMAR, así ha dicho que esta es: “… conceptualmente un ente estatal
interjurisdiccional, aunque erradamente se lo estuvo manejando en sede
administrativa como si fuera parte de la administración central. La Autoridad
de la Cuenca debe equipararse a los otros entes interjurisdiccionales como el
Mercado Central de Buenos Aires, CEAMSE, YMAD, etc”.[23]
Asimismo, un caso significativo es el de
los Comités de Cuenca de la Provincia de Santa Fe, los cuales -según publicó la
CEPAL[24]- se formaron a partir de
la segunda mitad de la década de 1970. Se entendió que una primera ley, la Nº
8221 de 1981, tuvo como mérito principal el de favorecer su formación.
No obstante, fue en 1986 que se sancionó
la Ley Nº 9830, reglamentada por el Decreto Nº 4960, mediante los cuales el
Poder Ejecutivo Provincial quedó facultado para disponer la constitución de
comités de cuenca, que actúan como personas jurídicas de derecho público y a
los cuales se les fija competencia territorial.
Cabe destacar que los Comités de Cuenca
están integrados por un representante de la Dirección Provincial de Obras
Hidráulicas y representantes de cada uno de los distritos afectados (cuatro
titulares y cuatro suplentes), en proporciones iguales a los entes comunales y
a los beneficiarios de las obras. A su vez, los órganos del Comité de Cuenca
son la Asamblea Plenaria y el Comité Ejecutivo.
El costo de las tareas desarrolladas por
los comités, en parte es solventado por el estado provincial, a través de las
rentas generales, mediante el aporte de maquinarias y repuestos. La otra parte,
destinada principalmente a los costos operativos del sistema, está a cargo de
los productores agropecuarios de la cuenca, mediante una tasa que es
proporcional a la superficie de cada propiedad. Conforme lo resalta la CEPAL en
su informe “es de destacar que esta tasa no es un tributo fijado por el Estado,
sino que es la Asamblea Plenaria la que establece la contribución por hectárea,
en función de las obras a realizar y de la capacidad económica de la región”[25].
Asimismo, además de las atribuciones de
designación de los integrantes del Comité Ejecutivo, aprobación de los
proyectos de presupuesto y plan de trabajo anuales, autorización de las
contrataciones, compras e inversiones y movimientos de fondos, aprobación del proyecto
de informe anual al Poder Ejecutivo, entre otras, la Asamblea Plenaria de
dichos Comités posee la de aprobación de la imposición del tributo por hectárea.
Dicho esto, cabe poner de resalto que el
caso de ACUMAR es similar a todos, en su medida, pero sobre todo a este último,
en tanto su competencia en razón de la materia y del territorio.
Estas últimas características resaltan,
por sobre los típicos entes descentralizados.
En este sentido, siguiendo en el punto
al profesor Gordillo, podemos distinguir a los entes públicos en dos grupos: aquellas
que realizan una actividad administrativa típica, que persiguen un “fin
público,” en la terminología usual, y aquellas que realizan una actividad
comercial o industrial. [26]
En palabras del mismo autor: “Las primeras
pueden a su vez dividirse en dos subgrupos: 1°) Entidades estatales
administrativas con competencia general: Son los llamados entes autárquicos
‘territoriales’, o sea, las comunas o municipios, las regiones, distritos
urbanos, condados, etc., según el sistema imperante. También se incluyen acá la
Nación misma y las provincias. 2°) Entidades estatales administrativas con
competencia especial: Son los llamados entes autárquicos “institucionales,” que
prestan un servicio o un conjunto de servicios determinados, careciendo de la
competencia genérica que caracteriza a las municipalidades. Ejemplos: Universidades,
O.S.N., Vialidad Nacional, INTA, INTI, etc.”[27]
Así expuesto, la ACUMAR, que posee
competencia en razón de la materia –ambiental– y del territorio –Cuenca
Hídrica– adquiere características similares, por ejemplo, a los municipios –sin
su competencia general pero con competencia territorial delimitada–, y a los
organismos descentralizados, de los cuales se diferencia debido a que la ACUMAR
concentra las facultades, poderes y competencias en materia ambiental sobre la
cuenca, prevaleciendo por sobre las que poseen individualmente los tres estamentos
estatales en ese territorio: Estado Nacional, Provincial y Municipal[28].
Por todo esto, se considera que la
ACUMAR posee facultades para establecer tasas por servicios prestados.
7. Cuestiones a Considerar.
7.1. La doble imposición.
Una limitante a la fijación de una
tasa es la denominada imposibilidad de la doble imposición, para lo cual es
esencial corroborar la inexistencia de algún tipo de “tasa ambiental” vinculada
al servicio que se preste en la jurisdicción de la Cuenca. Para ello debería
quedar perfectamente establecida la actividad a realizar, consultando a las
demás jurisdicciones sobre posibles superposiciones en la prestación de los
servicios.
Cabe volver a recordar que el
artículo 6° de la Ley N° 26.168 dispone que las facultades, poderes y
competencias de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo en materia ambiental
prevalecen sobre cualquier otra concurrente en el ámbito de la cuenca, debiendo
establecerse su articulación y armonización con las competencias locales.
7.2. Tipo de Servicio.
Esta contribución debe responder a
financiar la prestación de un servicio.
Este servicio debe ser público, para
lo cual se debe procurar el beneficio propio de aquellos individuos integrantes
de la cuenca, incluyendo a las propias industrias y establecimientos
productivos.
Cabe recordar que la Ley de ACUMAR
dispone: “establecer y percibir tasas por servicios prestados”, para lo cual se
debe prestar un servicio.
La ejecución del Plan Integral de
Saneamiento Ambiental, con obras que optimicen la zona, podría ser parte del
beneficio que reciben los establecimientos.
7.3. Sujetos alcanzados.
Entiendo que el criterio para fijar
los sujetos alcanzados por el tributo debería ser todo establecimiento
productivo que por su sola explotación genere algún tipo de contaminación
industrial, o similar.
Para los casos que la contaminación
sea mayor a la permitida, además se aplican los mecanismos sancionatorios
existentes.
7.4. Debe considerarse el impacto presupuestario de la medida, es
decir: el beneficio financiero relacionado con la obtención de nuevos recursos
para solventar la prestación de actividades que se encontraban financiadas por
los aportes de las jurisdicciones integrantes de la ACUMAR.
De ser posible, estimar en
el presupuesto de cada jurisdicción la diferencia en menos a aportar por la
obtención de este recurso, y ratificar su existencia en la sanción de cada una
de las normas presupuestarias (de forma de evitar cualquier duda respecto de su
vigencia)
[1] El artículo 76 de la Constitución Nacional dispone: “Se prohíbe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”. En tanto que el
artículo 99, inciso 3° fija, en lo que aquí interesa: “El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
[2] BIDART CAMPOS, German, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo
II, Editorial Ediar SA, 1996, pág. 157.
[3] JARACH, Dino, “El Hecho
Imponible”, Abeledo Perrot, 3° edic., pág. 27
[4] JARACH, Dino, “El Hecho
Imponible”, Abeledo Perrot, 3° edic., pág. 89
[5] FONROUGE, Carlos M.
Giuliani, “Derecho Financiero “, pág. 275/276
[6] Cabe destacar que Hector Villegas ha expuesto que la tasa es el tributo
que probablemente mayores discrepanacias ha causado y el que mas dificultades
presenta para su caracterización. Explica que ello se debe, en parte, a que
quienes han tratado el tema han confundido elementos económicos, jurídicos y
políticos (Villegas, Hector, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y
Tributario”, 7° Edición, ampliada y actualizada, Editorial Depalma, 2001, pág.
89).
[7] Hector Villegas - Curso de Finanzas, Derecho Financiero y
Tributario, 7- edición, ampliada y actualizada, EDICIONES JJCPM/MI, 2001, pág.
90/91
[8] Conforme se expresa Richard
Leonardo Amaro Gómez en “El Principio de Legalidad en el Derecho Tributario”
artículo publicado en el sitio web http://www.econlink.com.ar/principio-legalidad-derecho-tributario:
Jarach, Fonrouge y García Belsunce han resaltado la naturaleza tributaria de
las tasas, considerando que es erróneo sostener que son asimilables a los
precios o a las tarifas. Siendo de naturaleza eminentemente tributaria, las
tasas son prestaciones obligatorias, y establecidas por ley.
[9] CSJN, Fallos: 316:2329.
[10] CSJN, Fallos: 225:668.
[11] CSJN, Fallos: 234-663
[12] VILLEGAS, Héctor, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y
Tributario”, 7° Edición, ampliada y actualizada, Editorial Depalma, 2001, pág.
89
[13] SPOTA, Alberto, “La adecuada proporción entre el servicio público y
la tasa retributiva”, J.A., 1946-IV-148.
[14] VILLEGAS, Héctor, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y
Tributario”, 7° Edición, ampliada y actualizada, Editorial Depalma, 2001, pág. 101.
Este mismo autor sostiene que, en cambio, resulta jurídicamente inadmisible que
la graduación de la tasa tenga en cuenta la mayor o menor riqueza del obligado
(su capacidad contributiva).
[15] CSJN, 08/07/08, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional
y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza - Riachuelo)”, causa M. 1569. XL.
[16] Artículo 5° de la Ley N° 26.168, con adhesiones de la Provincia de
Buenos Aires por Ley N° 13.642 y de la Ciudad Autonóma de Buenos Aires por Ley
N° 2217.
[17] Artículo 5°, inciso c) y artículo 9°, inciso b) de la Ley N°
26.168.
[18] Artículo 2° de la Ley N° 26.168 y artículos 1° y 2° del Reglamento
de Organización Interna de la ACUMAR.
[19] El 12 de octubre de 2006 se celebró un convenio entre el Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Provincia de Buenos
Aires y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableciendo el
marco regulatorio para el servicio a cargo de AySA. Se conviene asimismo
disolver el ETOSS y crear dos organismos tripartitos e interjurisdiccionales,
uno en reemplazo del anterior, al destinado a la regulación, que se denominó
Ente Regulación de Agua y Saneamiento (ERAS) y otro para ejercer atribuciones
antes dadas a la autoridad de aplicación, denominado Agencia de Planificación.
El convenio fue ratificado por la Ley Nº 26.221, sancionada el 13 de febrero de
2007, que en su articulado ratifica la disolución del ETOSS y la creación de
las nuevas entidades.
[20] Conforme Gordillo, “Autarquía” significa exclusivamente que un ente
determinado tiene capacidad para administrarse a sí mismo (Gordillo, Agustín,
“Tratado de Derecho Administrativo”, FDA, 2013, T. VIII, pág. 185)
[21] Artículo 25, inciso c), Decreto N° 999/92.
[22] MINSKY, Rafael César y PASCUCCI, María Cecilia, “ENTES
MULTIJURISDICCIONALES ¿UN MODELO PARA ARMAR?”, 5º Congreso Argentino de
Administración Pública, San Juan, 27, 28 Y 29 de Mayo de 2009,
"Administración Pública y Cuestión Federal: la Red Nación, Provincias y
Municipios", publicado en el sitio web de la Asociación de Administradores
Gubernamentales (www.asociacionag.org.ar)
[23] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos
Aires, F.D.A., 2013, Pág. VIII -10
[24] POCHAT, Víctor “Entidades de gestión del agua a nivel de cuencas:
Experiencia de Argentina”, CEPAL - SERIE Recursos naturales e infraestructura,
2005, pág. 40.
[25] POCHAT, Víctor “Entidades de gestión del agua a nivel de cuencas:
Experiencia de Argentina”, CEPAL - SERIE Recursos naturales e infraestructura,
2005, pág. 41.
[26] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, FDA, 2013,
T. VIII, pág. 196/197.
[27] Según Gordillo, las dos especies mencionadas constituyen los
llamados “entes autárquicos,” que realizan una actividad de tipo administrativo
clásico; además de tener personalidad jurídica propia, pues, persiguen un “fin
público,” y se rigen íntegramente por el derecho público; todos sus agentes son
públicos, etc
[28] Respecto de la competencia de los municipios, en Fallos 325:1249 la
Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que: “el art. 123 de la
Constitución Nacional -incorporado por la reforma de 1994- no confiere a los
municipios el poder de reglar las materias que le son propias sin sujeción a
límite alguno. La cláusula constitucional les reconoce autonomía en los órdenes
‘institucional, político, administrativo, económico y financiero’ e impone a
las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado a la
reglamentación que éstas realicen la determinación de su "alcance y
contenido". Se admite así un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben
ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los
poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125 de la Constitución
Nacional) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos
de actuación mencionados por el art. 123”.
II. FONDOS AMBIENTALES EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE. FONDO DE BOSQUES NATIVOS.
Cabe destacar que de la Ley General de
Ambiente, se desprende la posibilidad de coexistencia de tres tipos de
herramientas financieras tendientes a la recomposición de los daños
ambientales: el seguro ambiental, el fondo de restauración ambiental y el fondo
de compensación ambiental.
Las dos primeras –que surgen del artículo 22–
irían de la mano, con características similares y elementos en común pueden
coexistir en forma complementaria una y otra. El tercero surge del artículo 34
de la ley.
Fondo de
Restauración Ambiental.
El artículo 22 establece: “Toda persona física
o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el
ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un
seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de
la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el
caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que
posibilite la instrumentación de acciones de reparación”.
Este fondo, actuará como fondo de garantía
adicional o ante la falta de seguro ambiental en el mercado. Caso en el que los
sujetos obligados a la contratación del seguro podrían crear sus propios fondos
de reparación mediantes estructuras jurídicas adecuadas y agiles como los
fideicomisos de garantía.
Por ello es que la norma establece la
posibilidad de que aquellos sujetos obligados a la contratación de un seguro
obligatorio, lo integren a fin de posibilitar acciones de reparación que
funcionarían como complemento del seguro.
Según la Confederación Argentina de la Mediana
Empresa, el fondo de restauración no está definido en nuestro régimen jurídico,
dice: “Es una de las alternativas que pueden adoptar las personas que realizan
actividades riesgosas para el ambiente. Ha sido mencionado como una opción en
este sentido por la ley 25.675. La Doctrina equipara ‘fondo de restauración’
con ‘autoseguro’. En la legislación argentina el autoseguro también ha sido
contemplado como una alternativa para garantizar una obligación, en el régimen
de riesgos del trabajo (Ley 24.557)”.[1]
El expuesto es el sentido que le ha dado la ex
Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable al fondo de restauración, toda
vez que mediante Resolución SAyDS N° 177/07, artículo 5°, dispuso: “Resultará
admisible, a los efectos de la presente, la modalidad del autoseguro como
opción válida y adecuada para responder por los daños ocasionados al ambiente,
según lo establecido por el artículo 22 de la Ley Nº 25.675, siempre y cuando
los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligación de contratar
un seguro por daño ambiental, acrediten solvencia económica y financiera, de
acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas
complementarias a la presente”.
Fondo de
Compensación Ambiental.
El artículo 34 de la Ley General del Ambiente
establece: “Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por
la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la
calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos
sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la
protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas
ecológicos y el ambiente”.
Continúa: “Las autoridades podrán determinar
que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauración que puedan minimizar el daño generado”.
Y concluye: “La integración, composición,
administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial”.
Sin perjuicio que este fondo ha sido regulado
en los términos del último párrafo del artículo comentado, la Corte Suprema de
Justicia ha dicho que “…a la luz de lo dispuesto en los arts. 22, 28 y 30 de la
ley 25.675 cabe interrogarse acerca del alcance del concepto de ‘recomposición
del ambiente dañado’ (art. 30). Para ello no es posible obviar que aquel
concepto tiene su explicitación en el art. 28 de la norma en análisis, ya que
el objeto de la demanda de daño ambiental es el restablecimiento al estado
anterior a la producción del daño y, en su caso, de no ser posible se sustituye
por una indemnización que deberá ser determinada por la justicia. Indemnización
que a su vez integrará el Fondo de Compensación Ambiental, cuyo fin es la restauración
ambiental mediante acciones de reparación”.[2]
Visto esto artículos, se podría decir que el
fondo de Compensación Ambiental sería una suerte de fondo de garantía colectiva.
Sostengo que la vía de financiamiento de este
fondo debe conllevar tasas impuestas al colectivo de potenciales sujetos
agentes, multas y recursos obtenidos a través del ejercicio de la acción de
regreso contra el verdadero responsable.
En este sentido, si bien esta alternativa
implica mayores costos para la actividad industrial, se destacan las ventajas
que representa como mecanismo de facilitación de la reparación.[3]
Por último, se sostiene que: “…se ha
considerado muy conveniente que las indemnizaciones que pudieran condenar a
abonar jueces intervinientes, no terminen en el patrimonio individual sino
colectivo, a través de la creación de un Fondo de Compensación Ambiental o de
Remediación de Pasivos Ambientales, administrado por autoridades pero
garantizando la amplia participación comunitaria en el manejo del mismo”.[4]
Fondo de Bosques Nativos.
La Ley 26.331, creó el Fondo Nacional para el
Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos, con el objeto de
compensar a las jurisdicciones que conservan los bosques nativos, por los
servicios ambientales que éstos brindan (artículo 30).
Por su parte, este fondo se debería encontrar
integrado por no menos del 0,3% del presupuesto nacional y del 2% del total de
las retenciones a las exportaciones de productos primarios y secundarios
provenientes de la agricultura, ganadería y sector forestal, correspondientes
al año anterior del ejercicio en consideración, entre otras (artículo 31).
Asimismo, se dispuso que el Fondo Nacional para
la Conservación de los Bosques Nativos será distribuido anualmente entre las
jurisdicciones que hayan elaborado y tengan aprobado por ley provincial su
Ordenamiento de Bosques Nativos.
Por su parte, el Decreto Reglamentario N° 91/09
estableció, al reglamentar el artículo 36 de la ley, que: “El Fondo Nacional
para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos creado por la
Ley Nº 26.331, podrá ser instrumentado mediante un Fideicomiso para su
administración, a ser operado por la banca pública, cuyo objeto será el
cumplimiento de las mandas de la Ley y del presente Reglamento. Hasta la
efectiva instrumentación del Fideicomiso funcionará con asignaciones
presupuestarias anuales”.
Asimismo, dispuso: “La Autoridad Nacional de
Aplicación, conjuntamente con las Autoridades Locales de Aplicación, en el
ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), determinará la
instrumentación y reglamentación del Fondo Nacional para el Enriquecimiento y
la Conservación de los Bosques Nativos, de acuerdo a los criterios establecidos
por los artículos 32 y 36 de la Ley Nº 26.331”.
En tanto que: “A los efectos de la
administración financiera y los sistemas de control, el Fondo Nacional para la
Conservación de los Bosques Nativos se regirá por las disposiciones de la Ley
Nº 24.156 y su reglamentación”.
Cabe destacar que no obstante ser la
herramienta que tuvo más desarrollo de las que aquí se comentan, a la fecha
este fondo no se encuentra integrado completamente, ni ha sido aplicado en toda
su dimensión.
En este sentido, sería muy conveniente la
instrumentación, por parte del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) del
fideicomiso autorizado por el Decreto Reglamentario.
Asimismo, en honor al espíritu federal de dicho
órgano, el COFEMA debería retomar un rol preponderante respecto de estos
fondos, revirtiendo los términos de la Resolución SADS N° 944/11.
Hecho ello, será imperiosa la estipulación de
requisitos objetivos y claros para la asignación de los fondos a las
jurisdicciones, los cuales deberían requerir la presentación previa de planes de
uso de las sumas a otorgar y esquemas de rendición de los gastos.
[1]
http://www.redcame.org.ar/adjuntos/MADPF.pdf
[2]
CSJN, 28/08/06, “Asociación de
Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”.
[3]
LLORET, Juan Sebastian y
GARROS MARTÍNEZ, María Cristina, “Perspectivas sobre derecho ambiental y de la
sustentabilidad”, 1° Ed., EUCASA, Salta, 2007, págs. 59/60.
[4]
MAIZTEGUI, Cristina, “Daño
ambiental: una hipoteca al futuro!, JA, 2002-III, Fascículo N° 2, pág. 73.
III. FONDO DE COMPENSACIÓN Y EL COFEMA.
1.Introducción.
El artículo 34 de la Ley General de Ambiente dispone: “Créase
el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad
competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad
ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el
ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección,
preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el
ambiente.
Las autoridades podrán determinar que dicho fondo
contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan
minimizar el daño generado.
La integración, composición, administración y destino
de dicho fondo serán tratados por ley especial”.
Por su parte, el artículo 3°, establece: “La presente
ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden
público, operativas, se utilizarán para la interpretación y aplicación de la
legislación específica sobre la materia…”
Dicho esto, encontramos un primer inconveniente en la
creación de un fondo que a la fecha no ha sido reglamentado “por ley especial”,
pero que sin embargo debería ser operativo por disposición expresa de la misma
norma.
Asimismo, cabe relacionar la pretendida operatividad
de toda la Ley General del Ambiente con la formula constitucional consagrada en
el tercer párrafo del artículo 41 de la Constitución Nacional, que determina: “Corresponde
a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales”.
De este modo, encontramos un nuevo ingrediente para
sumar al tema, centrado en determinar la línea divisoria entre las potestades
nacionales y las provinciales en la materia. Se ha sostenido que tal
interrogante constituye de alguna manera la pregunta "del millón" en
este campo”[1].
En este sentido: “La reglamentación legislativa del
art. 41 no puede concretarse en una única norma, no se trata de una nueva
materia a codificar. Este no ha sido el deseo del constituyente, de lo
contrario, hubiese incluido la materia ambiental entre los códigos del art. 75,
inc. 12”[2].
Es decir, no corresponde a un solo estamento estatal la concreción de estas
políticas.
2. ¿Cómo actuar ante la falta de “ley especial”, la
operatividad de las normas nacionales y la distribución de competencias que
realiza la Constitución?
En primer lugar, es fundamental destacar que el Fondo
de Compensación se encuentra creado, aunque no se halle en funcionamiento.
Sobre la creación de este fondo, se sostiene que: “Se
ha considerado muy conveniente que las indemnizaciones que pudieran condenar a
abonar los jueces intervinientes, no terminen en el patrimonio individual sino
colectivo, a través de la creación de una Fondo de Compensación ambiental o de Remediación
de Pasivos Ambientales, administrado por autoridades pero garantizando la
amplia participación comunitaria en el manejo del mismo”.[3]
Es dable recordar que en la Declaración de Estocolmo
de 1972 (Conferencia de Naciones Unidas sobre ambiente humano) primó el
esfuerzo por alcanzar un nivel de cumplimiento internacional de las normas
ambientales, destinadas cumplir con el deber fundamental de proteger y de
mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras.
Esto es lo que explica la inclusión del actual
artículo 41 en la Constitución Nacional, luego de su reforma en el año 1994.
La nueva norma ha otorgado jerarquía constitucional a
la obligación de recomponer el daño ambiental, según lo establezca la ley -hoy existente-.
En este sentido, se ha dicho que el artículo 41 es
operativo en cuanto a su contenido, sin perjuicio de la necesidad del
consiguiente desarrollo legislativo. Pero también se ha entendido que: “…es
obligación de los jueces desplegar un activismo judicial garantizador que haga
operativas y aplicables las exigencias de preservación y proveer a la
protección del medio ambiente”.[4]
Lo expuesto obliga a la Administración a evitar las
excusas y tomar las medidas que el ordenamiento jurídico nacional y
supranacional exigen, es decir: recomponer el daño ambiental.
Esta herramienta, al ser establecida por ley formal
del Congreso Nacional, forma parte de la valoración que le corresponde al Poder
Legislativo del interés público.
Así, en la medida que este fondo continúe sin
funcionar se mantendrá ausente una herramienta fundamental para la mitigación coordinada
de la contaminación, que siendo considerada de suma importancia, no se ha
concretizado.
Cabe destacar que es correcto que al Poder Legislativo
le corresponde la interpretación del interés público, puesto que en tanto la
propiedad del interés general reside en la soberanía popular, ésta se expresa a
través de los Parlamentos. No obstante, también es cierto que la representación
parlamentaria incorpora a la Ley los intereses generales y confía su gestión a
la Administración. Ésta, entonces, no puede desentenderse del interés de la sociedad
a la que debe gobernar.
Por ello, considero que la falta de una regulación
legislativa nacional específica sobre el fondo creado no obsta a la
operatividad del mismo si la Administración Pública Nacional le otorga un marco
de acción.
Ello no obsta a que el instrumento jurídico que
permita el funcionamiento del Fondo de Compensación Ambiental reconozca su
carácter precario hasta tanto una Ley Nacional lo ratifique o modifique.
Ahora bien, por el juego de atribuciones que les
corresponde a los diferentes estamentos estatales, el marco de acción antes
mencionado no debe ser encarado unilateralmente por la Administración Nacional,
sino que debe tratarse de un marco de acción común con las Provincias, y éstas
deben deberán a su vez involucrar a los Municipios.
Un acuerdo celebrado en estos términos no podría ser
desconocido por una Ley Nacional.
Por ello, el instrumento así pensado debería ser
elevado como proyecto de ley al Congreso Nacional, el cual debería prever la
necesidad de ratificación de todas las provincias que deseen integrarlo, más
aún si para el funcionamiento del fondo se incluyen recursos provenientes de
esas jurisdicciones.
Así, se considera que la Administración Pública, como
gestor del interés público fijado en las leyes se encuentra en el deber de
satisfacer los objetivos que llevaron a la creación de dicho fondo, los cuales
se encuentran expresamente fijados, esto es “…destinado a garantizar la calidad
ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el
ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección,
preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el
ambiente”.
Más aún, existe un organismo con la legitimación
necesaria no solo para otorgar vida al Fondo de Compensación Ambiental, sino de
intervención obligada de todo proyecto de ley que pretenda tratar dicho fondo:
el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).
Dicho esto, el Consejo Federal de Medio Ambiente
(COFEMA) como coordinador del ordenamiento ambiental y responsable de desarrollar
la estructura de funcionamiento global del territorio de la Nación parece el
mejor ámbito para estructurar una medida como la que aquí se trata.
Dentro de sus objetivos se encuentra el de formular
una política ambiental integral, tanto en lo preventivo como en lo correctivo,
así como el de promover el ordenamiento administrativo para la estrategia y
gestión ambiental en la Nación, provincias y municipios.[5]
Cabe recordar que el punto III del Pacto Federal
Ambiental, ratificado por la Ley N° 25.675 establece que: “Los Estados
signatarios reconocen al Consejo Federal de Medio Ambiente como un instrumento
válido para la coordinación de la política ambiental en la República Argentina”.
Dicho esto, una correcta interpretación del término
“ley especial” debe dirigirse a permitir su aplicación en el marco de las
competencias concurrentes. Esta ley del Congreso Nacional, en la medida que no
posea un acuerdo previo de todas las provincias, solo podrá destinarse a
regular la integración de los aportes del Estado Nacional, en tanto no puede
obligar a aquellas a destinarle fondos. Es decir, no puede desconocer las
facultades propias las provincias.
Por ende, resulta adecuada la intervención del COFEMA,
la puesta en marcha del Fondo de Compensación Ambiental y la elevación del
instrumento que lo regule a fin que el Congreso Nacional lo trate, y así
otorgue el correcto funcionamiento de la concertación interjurisdiccional en la
materia.
3. ¿Cómo operar este Fondo?
Para el funcionamiento del Fondo de Compensación será
necesario establecer una unidad de seguimiento y control del mismo destinado a
la aplicación y afectación eficiente de los recursos. Éste podría actuar como
fiduciario, en caso de instrumentarse como fideicomiso, donde tanto la Nación como
las Provincias que celebren el correspondiente acuerdo sean fiduciantes, y solo
estas últimas sean beneficiarias, con especial atención a las problemáticas de
cada Municipio.
El carácter de beneficiaria de cada jurisdicción particular
no obsta el carácter de estas de administradoras de los fondos. Ello porque se
encontrarían cumpliendo roles diferentes, en un caso como integrantes del
COFEMA, quien debería regular este fondo, y en otro como ejecutoras
individuales de las obras que se abonen con dichos fondos.
En el Acuerdo sujeto a aprobación por cada
legislatura, debería explicitarse el aporte de la Nación al fondo, y establecer
la creación de un recurso que la provincia destine al mismo.
El recurso debería ser un impuesto a las industrias
contaminantes, por el mero hecho de que su actividad objetivamente genere
contaminación.
4. ¿Por qué utilizar los recursos provenientes de un tipo
de contaminación (industrial) sobre otros focos contamiantes (RSU, desechos
cloacales, etc)?
El Principio Contaminador – Pagador establece que el
contaminador debe soportar los costos de las medidas necesarias para reparar
los daños ambientales causados por la actividad por él desarrollada.[6]
La aplicación de este principio permite al gobierno
considerar a los contaminantes responsables de esos actos, y exigirles a cambio
contribuciones para financiar actividades de manejo ambiental que la
Administración debe realizar.
Si bien corresponde un desarrollo especial, no es
necesario que exista una relación directa entre el monto de lo que un individuo
deba pagar por desarrollar una actividad contaminante y el costo del manejo
respecto de ese tipo de contaminación. Ello se debe a que el ambiente no es una
mera acumulación de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto
natural de equilibrio[7].
5. ¿Por qué el aporte de las provincias debería ser un
impuesto y no una tasa?
En primer lugar, el impuesto es una clase de tributo que
se caracteriza por no requerir una contraprestación directa o determinada por
parte de la Administración, surge exclusivamente por la potestad tributaria del
Estado, principalmente con el objeto de financiar sus gastos y posee un factor
determinante en su creación: la capacidad contributiva.
En segundo lugar, como se expuso, el tema de la
competencia en materia ambiental es complejo. Intervienen tanto el Gobierno
Nacional, el Provincial y el Municipal en su ejercicio.
En este sentido, cada nivel de gobierno posee
herramientas diferentes, y en lo que aquí interesa, los gobiernos locales,
tanto provinciales como municipales poseen dos que pueden complementarse
perfectamente: el impuesto provincial y la tasa municipal.
El esquema funcionaria así: los municipios perciben
las tasas correspondientes a las supervisiones o inspecciones a las industrias
riesgosas y las provincias recaudan impuestos ambientales sobre las mismas
industrias, pero por motivos diferentes (en un caso relacionado con una
prestación municipal de inspección y en el otro de solidaridad con el ambiente
que contaminan, aunque dentro de los niveles permitidos).
6. ¿Por qué sobre determinadas Industrias?
Es menester considerar dos cuestiones, primero la
capacidad contributiva ya mencionada, y segundo, el nivel de riesgo ambiental
que determinadas actividades productivas provocan.
Esto no significa ni prohibir ni desalentar dichas
actividades, sino imponerles un régimen de solidaridad que contribuya a reducir
la contaminación.
Por ello, no se trata de verificar si exceden el
límite de contaminación permitido legalmente para operar o si han pagado la
tasa de inspección municipal, sino de dirigir parte de su renta a obras que
compensen el daño ambiental existente. Reiterando que no se requiere probar una
relación de causa directa con una industria.
7. ¿Qué criterio utiliza para objetivar la aplicación del
tributo?
Para lograr el objetivo deseado, es decir, aplicar un
tributo a determinadas industrias, y que el mismo se encuentre dirigido a
compensar solidariamente los efectos de la contaminación, será necesario
identificar con el mayor grado de objetividad qué actividad tributará.
Corresponde poner el foco en la actividad generadora
de riesgos, es decir, en aquella que por su manifiesta peligrosidad intrínseca,
su manejo, ejercicio y aprovechamiento implica riesgos especiales para el medio
donde se desarrolla[8].
Los datos centrales serán tanto la actividad como el aprovechamiento económico
por el cual la misma se desarrolla.
Para lograr establecer qué establecimientos se
encuentran incorporados, el certificado de impacto ambiental (o de aptitud
ambiental, según corresponda) debería funcionar como elemento determinante.
[1] SABSAY, Daniel Alberto,
“El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de
competencias Nación-Provincias”, Doctrina Judicial AñoIII/Nº28 (23/07/1997), La
Ley, Buenos Aires, págs. 783/787.
[2] SABSAY, Daniel Alberto,
“El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución de
competencias Nación-Provincias”, Doctrina Judicial AñoIII/Nº28 (23/07/1997), La
Ley, Buenos Aires, págs. 783/787.
[3] CAFFERATTA, Néstor A., “Ley
25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada”, DJ2002-3,
1133 - Antecedentes Parlamentarios 2003-A, 01/01/2003, 673; MAIZTEGUI, Cristina: "Daño Ambiental. Un
hipoteca al futuro", JA, 10 de julio 2002 fascículo n° 2.
[4] GORDILLO, Agustín – FLAX, Gregorio,
“Derechos Humanos”, 6° Ed., en colaboración con Gregorio Flax, Adelina Loianno,
Guillermo A. Gordo, Marcelo López Alfonsín, Marcelo Ferreira, Carlos E.
Tambussi, Alejandro Rondanini, Buenos Aires, FDA, 2007, pág. XI-3
[5] Artículo 2° del Acta Constitutiva del Consejo
Federal de Medio Ambiente (COFEMA), ratificada por el artículo 25 de la Ley N°
25.675.
[6] El artículo 41, última
párte, de la Constitución de la Nación, fija: “El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.
[7] VALLS, Mario F., Derecho Ambiental, 3° Ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.
[8] Utilizando la formula expuesta en: MOLINA
BETANCUR Carlos Mario - RAMÍREZ GÓMEZ, Andrés Armando, “El Concepto de Actividad
Peligrosa en el Derecho Administrativo Colombiano”, publicado en Opinión
Jurídica, Universidad de Medellín, volumen 5, No. 9 - Medellín, 2006, págs.
103/124.
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