Las fuentes del derecho como criterios objetivos
en la decisión de casos. Las fuentes nacionales y supranacionales. Los derechos
humanos y Constitución Nacional. Convención Americana de Derechos Humanos. Órganos.
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y recepción de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Justicia. Colisión entre la Convención
Americana y la Constitución Nacional. Supremacía de la Constitución Nacional y tribunales
arbitrales.
Las Fuentes del ordenamiento.
Las fuentes se estudian para obtener criterios de
verdad, es decir: criterios objetivos de solución de los casos.
Dicho esto, tal
como lo ha dicho LLAMBIAS[1], las
fuentes del derecho no son otra cosa que los medios o formas que dan origen al
ordenamiento jurídico. El origen de las normas, entonces, surge de ellas.
Para ello, será necesario realizar una suerte de
deconstrucción las normas, con el objetivo de determinar su validez.
Cabe destacar que, en parte, se acompaña la idea
de que “…el fenómeno jurídico no se origina en las normas o en un sistema de
reglas, sino en hechos que intentan ser atrapados en un discurso unívoco en el
que se expresan las formas normativas y las prácticas, como representación del
poder (político y económico), pero no de los hombres”[2].
No obstante, el tratamiento de esta reflexión no forma parte del presente.
En este sentido, en lo que sería un esquema
positivista, HART permite la mencionada deconstrucción a través de su obra “El
Concepto del Derecho”, donde sostiene la existencia de normas primarias y
normas secundarias, y dentro de estas últimas, las clasifica en reglas de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación.[3]
En este contexto, las normas primarias confieren
obligaciones, mientras que las normas secundarias confieren potestades.
Por su parte, dentro de las normas secundarias,
observamos que las reglas de reconocimiento son aquellas que determinan las
condiciones que debe cumplir una norma para poseer validez.
Las reglas de cambio indican las condiciones que
se deben cumplir para cambiar el ordenamiento jurídico.
Por su parte, las reglas de adjudicación especifican
las condiciones que deben cumplir unas decisiones para ser consideradas
verdades jurídicas en relación con las normas primarias.
En este sentido, mientras que las reglas de
reconocimiento representan la validez intrínseca de la norma, las reglas de
adjudicación establecen la validez extrínseca de la norma.
El juego de las reglas de adjudicación fue
utilizado en la integración normativa de los Tratados de Derechos Humanos,
previo a la reforma de la Constitución Nacional.
En el año 1992 la Corte Suprema emitió el
“EKMEKDJIAN C/SOFOVICH”[4]
y otorgó operatividad a los derechos reconocidos en el Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) y estableció que el
Estado Argentino debe asignar primacía al Tratado por sobre el derecho interno,
utilizando como regla (de adjudicación) el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados[5].
En el año 1993 utilizó la misma regla de
adjudicación para reconocer la jurisdicción de un tribunal arbitral en el fallo
“FIBRACA”[6].
Cabe destacar que este caso es importante por aplica la regla de adjudicación
para otros casos que no sean sobre derechos humanos.
En 1994 se reformó la Constitución Nacional y se
incorporó el actual artículo 75, cuyo inciso 22 es esencial en este tema.
A partir de ello, BIDART CAMPOS definió la
incorporación y jerarquización con rango constitucional de los Tratados de
Derechos Humanos como la formación de un “Bloque de Constitucionalidad” donde
la Constitución es norma suprema junto con dichos instrumentos. Es decir, entendiéndolo
como conjunto normativo que contiene disposiciones,
principios o valores materialmente
constitucionales fuera del texto de la
constitución documental[7]
Cabe adelantar aquí que en el fallo “ARANCIBIA
CLAVEL”[8]
la Corte les reconoce a los Tratados de Derechos Humanos previstos en el inciso
22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna el carácter de fuentes de derecho
tanto como ella misma.
Asimismo, a la Constitución se la considera como
semi-rigida, debido a la posibilidad de incorporar otros instrumentos de
derechos humanos -con la consiguiente jerarquización constitucional-, sin
cumplir con los mecanismos de reforma constitucional típicos de una
constitución rígida. Es decir que los poderes constituidos podrían modificar la
Constitución por ellos mismos y no convocando al poder constituyente.
En virtud de lo expuesto, conforme lo enseña
SAGÜES[9],
el actual bloque de constitucionalidad ha quedado incorporado por seis tipos de
Tratados Internacionales.
En Primer lugar los Tratados mencionados
expresamente en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, “en las
condiciones de su vigencia” y “como complementarios de los derechos reconocidos
en la primera parte de la Constitución”.
Los segundos son los demás Tratados de Derechos Humanos que se aprueben en el
futuro, cumpliendo ciertas mayorías calificadas en el Congreso, que una vez concluido el proceso de aprobación
también poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
El tercer tipo de
tratados es el de los de integración latinoamericana, con condiciones
relativamente flexibles en el congreso, poseen jerarquía superior a las leyes
(art. 75, inc. 24 CN).
En cuarto lugar,
colocamos a los tratados de integración con países de otras áreas, con
aprobación mas compleja que en el mencionado en el párrafo precedente, también
poseen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24 CN).
En el quinto tipo
lugar se encuentran los tratados o concordatos ordinarios del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional.
Por último, en
sexto lugar se mencionan a los convenios internacionales que celebren las
provincias, con conocimiento del Congreso Nacional, los que se encuentran bajo
la Constitución Nacional, las leyes y demás normas federales (art. 124 CN).
El Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
En lo que
respecta a los Tratados de Derechos Humanos, se hace especial hincapié en la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
En este sentido,
el sistema interamericano de derechos humanos posee su piedra angular en dicha
Convención. Este modelo prevé dos órganos competentes para la protección de los
derechos reconocidos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión
realiza recomendaciones (en el fallo “CARRANZA LATRUBESSE”[10]
los jueces FAYT y ZAFFARONI explicaron que la voz “recomendación” que le
corresponde a la Comisión no excluye su contenido obligacional).
En este sentido,
cualquier persona, grupo de personas y entidades gubernamentales legalmente
reconocidas pueden presentar denuncias ante ella, activándose el procedimiento
previsto en el artículo 48 del Tratado.
El procedimiento
es, a grandes rasgos, así:
En primer término
se efectúa una búsqueda entre las partes. De existir, se elaborará un informe.
En caso de no
existir acuerdo, la Comisión remite informe al Estado interesado. Tanto el
Estado como la Comisión pueden recurrir ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
De no recurrir
ante la Corte, transcurridos tres meses, la comisión puede dictar
recomendaciones y fijar un plazo para que el Estado tome las medidas
necesarias.
Vencido el plazo
recién mencionado, la Comisión resolverá si el Estado ha cumplido o no.
Por su parte, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos posee funciones o competencias tanto
consultivas como contenciosas.
El acceso a la
Corte es exclusivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de los
Estados Parte del Tratado.
La Corte puede
emitir opiniones sobre interpretaciones de la Convención u otros Tratados sobre
Derechos Humanos.
Asimismo, luego
de cumplido el procedimiento previsto en el artículo 48 del Tratado, ya
mencionado, puede dictar sentencia en el marco de esos casos.
Integración de
los Tratados de Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurídico.
Dicho esto,
corresponde observar como se integran los Tratados de Derechos Humanos
previstos en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
Corresponde
destacar aquí que en el mencionado fallo “ARANCIBIA CLAVEL” la Corte no solo
recuerda el carácter operativo de los Tratados de Derechos Humanos, sino además
su calidad de fuentes de derecho al igual que la Constitución.
Ahora bien, se
plantean dos cuestiones relativas al modo de integración de dichos tratados,
reflejadas en las expresiones “en las condiciones de su vigencia” y “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos”, los cuales surgen del artículo 75, inciso 22.
Respecto
del término “en las condiciones de su vigencia”, no solo significará, en las
condiciones de aplicación del tratado respectivo según las reservas efectuadas
por el Estado, sino además de conformidad con el conjunto de reglas de
aclaración, interpretación y aplicación dictadas por los órganos competentes en
el tratado.
Lo
expuesto en el párrafo anterior fue interpretado de esta forma por la Corte
Suprema en el citado fallo “EKMEKDJIAN
C/SOFOVICH”, y luego reiterado en “GIROLDI”[11] y
“BRAMAJO”[12].
En ellos la Corte explicó que la Convención Americana de Derechos Humanos debe
ser interpretada tal como rige en el ámbito internacional, y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes.
Se
dijo que dicha jurisprudencia debía servir de guía.
Por
su parte, el carácter de guía se modificó en el fallo “ESPOSITO”[13], donde la
CSJN entendió obligatoria la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “BULACIO”[14],
sosteniendo que: “debe subordinarse el contenido de sus decisiones a las del
tribunal interamericano”.
Asimismo,
en el fallo “SIMON”[15] fijó que
las recomendaciones de la Comisión, las opiniones y jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son “ineludibles criterios de
interpretación”.
Tanto
en el mencionado fallo “SIMON” como en “CHOCOBAR”[16] la Corte
evaluó el significado del segundo aspecto antes mencionado (“no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”).
El
Máximo tribunal entendió que: “...los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir”.
Así,
en “SIMON” se menciona la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictada en el caso “BARRIOS ALTOS”[17], relativa
a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y se dijo que: “si
bien es cierto que el artículo 75, inciso 20 de la Constitución mantiene la
potestad del poder legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha
sufrido importantes limitaciones en cuanto a su alcance”.
En
este punto es importante destacar que el denominado Control de
Convencionalidad, mencionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “ALMONACID”[18], y por la
Corte Supresa en el fallo “MAZZEO”[19] donde estableció
que corresponde al poder judicial ejercer un control entre las normas jurídicas
internas y la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta no
solo la letra del Tratado sino también la interpretación realizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Sin
perjuicio de ello, la aplicación o interpretación de los Tratados es matizada
por el denominado “Margen de apreciación nacional”. Este instituto, que se
encuentra más desarrollado en Europa, es tratado por la Corte Interamericana en
la Opinión Consultiva 04/84 (Costa Rica), sobre cuestiones de nacionalidad.
El
“Margen de apreciación nacional” funciona como un límite al control de
convencionalidad y significa la posibilidad de interpretar o valorar un derecho
o garantía contemplado en un Tratado de Derechos Humanos de acuerdo a las
particularidades propias del país donde dicho derecho sea invocado.
SAGÜES
sostiene que es importante reconocer que ciertos derechos se encuentran
condicionados material o socialmente por el ambiente donde se aplican. Hay un
margen un margen aceptable y uno “inadmisible”, integrado por un núcleo duro de
derechos de fuente internacional, esenciales, básicos y por lo tanto
inalterables e innegociables.[20]
Tribunales
arbitrales y Constitución Nacional
En materia
de tribunales arbitrales internacionales y supremacia de la Constitución,
corresponde recordar el fallo “FIBRACA”[21], donde la
Corte entendió que los laudos eran irrevisables, postura que modificó en
“CARTELLONE”[22].
Cabe
destacar la postura argentina frente al CIADI, donde se fijó la denominada
“Doctrina Rosatti”[23] de la cual
surge que los laudos arbitrales emitidos por tribunales ad hoc no pueden
prevalecer sobre la Constitución Nacional y que los tribunales nacionales
estaban habilitados para revisar tales decisiones si contrariaban los
principios del derecho público local.[24]
Dicho
esto, corresponde resaltar que el artículo 42 del Convenio CIADI[25] fijó que
el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. Y, que a falta de acuerdo, el tribunal aplicará la
legislación del Estado, su derecho internacional privado, y las norams de
derecho internacional que fueran aplicables (o que pudieran ser aplicables).
Lo
expuesto no es menor, toda vez que en caso de incumplir con ello, el laudo
puede ser anulado, siendo de aplicación el artículo 51 y 52 del Convenio.[26]
En
este sentido, es posible mencionar los casos “SEMPRA”[27] y “ENRON”[28] que fueron
anulados por comités ad hoc del CIADI.
[1] LLAMBIAS,
Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, pág. 49/50, t. I, Buenos Aires, 1961.
[2] DIANA,
Nicolás, “Deconstruyendo las fuentes del derecho administrativo”, 10 de Agosto
de 2012, www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF120135.
[3] HART,
Herbert L.A, “El concepto de Derecho,”trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961.
[4] CSJN,
7/7/1992, Fallos: 315:1492.
[5] El
mencionado artículo 27 dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como
justificaci6n
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46”.
[6] CSJN
7/7/1993, Fallos: 316:1669.
[7] BIDART
CAMPOS, Germán J., “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, Buenos
Aires, Ediar, pág. 264.
[8] CSJN,
24/8/04, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación
ilícita”.
[9] SAGÜES,
Néstor P., “Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina
de 1994”, publicado en LA LEY, 1994-E, 1036.
[10] CSJN,
06/08/13, “CARRANZA LATRUBESSE GUSTAVO c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES - PROVINCIA DEL CHUBUT - s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, Fallos:
336:1024.
[11] CSJN
07/04/1995, Fallos 318:554.
[12] CSJN,
12/09/96, Fallos 319:1840.
[13] CSJN
23/12/2004, “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción”.
[14] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia del
18 de Septiembre de 2003.
[15] CSJN
14/6/05, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad,
etc. —causa N°17.768—.
[16] CSJN
27/12/96. Fallos 319:3241.
[17] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y
otros vs. Perú”, Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretación de la
Sentencia de Fondo, art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001.
[18] Corte
Interamericana de Derechos Humanos Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”,
Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
[19] CSJN, 13/07/07, “Mazzeo, Julio Lilio y otros
s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”.
[20] Ver:
SAGÜES Néstor P., “La interpretación de los Derechos Humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional”; Academia Nacional de Derechos y Ciencias Sociales de
Buenos Aires; Anticipo de “Anales” – Año XLII – Segunda época – Número 36;
Buenos Aires, 1998; Págs. 19 a 22.; y TRUCCO, Marcelo F., “El control de convencionalidad
en la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su
recepción por los tribunales nacionales”, publicado en Revista de Filosofía Jurídica
y Social Nº 33 (http://www.centrodefilosofia.org.ar/).
[21] CSJN,
07/07/1993. Fallos 316:1669.
[22]
CSJN, 01/06/04, "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica
Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento". En el
considerando 14, la Corte entendió: “Que en atención a lo expuesto, no puede lícitamente
interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos
en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no
es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros
adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio.
Cabe
recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular
del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que
dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá
impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable
(Fallos: 292:223)”.
Por
su parte, MAIRAL entiende que si bien, la Corte citó como jurisprudencia el
fallo dictado en “Cooperativa Eléctrica y Anexos de General Acha Limitada”,
Fallos: 292:223-: “… en ese caso, las normas pertinentes contemplaban el
derecho de las partes ‘de apelar ante los órganos del Estado’”. (MAIRAL,Hector,
“Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre revisión judicial de laudos arbitrales:
un análisis preliminar”,30 de junio de 2004, publicado en: http://www.marval.com/publicaciones/)
[23] Así
conocida luego de su intervención, como Procurador del Tesoro de la Nación, en
la defensa de la Republica Argentina ante los tribunales arbitrales
internacional, tales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI).
[24] Ver:
ROSATTI, Horacio, “Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje
internacional
obligatorio
y el sistema constitucional argentino”. LL 2003-F pag. 1283.
[25] Dicha
norma, en su primera parte, dispone: “El Tribunal decidirá la diferencia de
acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo,
el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional
que pudieren ser aplicables”.
[26] Convenio
CIADI, artículo 51: (1) Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito
dirigido al Secretario General, la revisión del laudo, fundada en el
descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el
laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por
el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta
no se deba a su propia negligencia. (2) La petición de revisión deberá
presentarse dentro de los 90 días siguientes al día en que fue descubierto el
hecho y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la fecha de
dictarse el laudo. (3) De ser posible, la solicitud deberá someterse al mismo
Tribunal que dictó el laudo. Si no lo fuere, se constituirá un nuevo Tribunal
de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo. (4) Si el
Tribunal considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución
del laudo hasta que decida sobre la revisión. Si la parte pidiere la suspensión
de la ejecución del laudo en su solicitud, la ejecución se suspenderá
provisionalmente hasta que el Tribunal decida sobre dicha petición.
[27] Comisión
Ad – Hoc, “Sempra Energy International c. República Argentina”, Caso ICSID nº
ARB/02/16, Laudo arbitral,
FRANCISCO ORREGO VICUÑA
(presidente), MARC LALONDE
y SANDRA MORELLI RICO, 28.09.2007;
Decisión de anulación, CHRISTER SÖDERLUND (presidente), DAVID A. O. EDWARD y ANDREAS J. JACOVIDES,
29.06.2010.
Artículo
52: (1) Cualquiera de las partes podráá solicitar la anulaciónón del laudo
mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las
siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;
(b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;
(c) que hubiere habido corrupciónón de algúnún miembro del Tribunal; (d) que
hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se
hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.
(2)
Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la
fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra
(c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará
a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud
deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el
laudo.
(3)
Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución
de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de
Árbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al
Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de
los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que
sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que
también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros
por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la
misma diferencia. Esta Comisión tendráá facultad para resolver sobre la anulación
total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado
(1).
(4)
Las disposiciones de los Artículos 41-45, 48, 49, 53, 54 y de los Capítulos VI
y VII se aplicarán, mutatis mutandis, al procedimiento que se tramite ante la
Comisión.
(5)
Si la Comisión considera que las circunstancias lo exigen, podráá suspender la ejecuciónón
del laudo hasta que decida sobre la anulación. Si la parte pidiere la suspensión
de la ejecución del laudo en su solicitud, la ejecuciónón se suspenderá
provisionalmente hasta que la Comisión dé su decisión respecto a tal petición.
(6)
Si el laudo fuere anulado, la diferencia será sometida, a petición de
cualquiera de las partes, a la decisión de un nuevo Tribunal que deberá
constituirse de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo.
[28] Comisión
Ad – Hoc, “Enron
Corporation y Ponderosa Assets,
L.P. c. República Argentina”, Caso ICSID
nº ARB/01/3, Laudo arbitral, FRANCISCO ORREGO
VICUÑA (presidente), HÉCTOR
GROS ESPIELL y PIERRE-YVES TSCHANZ, 22.05.2007; Decisión de anulación, GAVAN GRIFFITH (presidente), PATRICK L.
ROBINSON y PER TRESSELT, 30.07.2010.
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