LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tal como lo explica MARIENHOFF, en materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, además de las fuentes generales, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos.[1]

Asimismo, en virtud de las especiales características que posee el derecho administrativo, como rama del derecho que en permanente formación, cuyo ordenamiento no termina de asentarse debido a las continuas transformaciones de la realidad que debe regular, y a la dinámica propia de atender a la busqueda de soluciones que tiendan responder al interés público, el análisis de las fuentes del derecho administrativo exigen una consideración particular.

Si en el derecho en general, en muchos caso estructurado y codificado, para encontrar la solución de un asunto no es posible recurrir a una norma positiva directamente aplicable, en nuestra materia, por las razones antes expuestas, estas situaciones se ven aún con mayor frecuencia.

En este sentido, además de las fuentes del derecho en general, el Derecho Administrativo se nutre de los reglamentos, y especialmente de la analogía.

Los reglamentos.

Tal como sostiene MARIENHOFF, desde el punto de vista "cuantitativo", el reglamento es la fuente más importante del Derecho Administrativo.[2]

Implican una manifestación de voluntad de órganos administrativos, creadora de status generales, impersonales y objetivos.

Por su lado, CASSAGNE no dice que los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administración Pública, aún cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido.[3]

Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. 

Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas. 

Los contratos administrativos.

En doctrina se debate si el acto administrativo y el contrato administrativo constituyen o no fuentes del derecho administrativo.

Mientras que algunos autores los incluyen entre dichas fuentes, otros niegan tal carácter.

En este sentido, determinados autores consideran que dichos actos limitan la esfera jurídica de acción en ellos comprendida, y por ende serían fuentes de derecho subjetivo.

En cambio, quienes niegan tal calidad a estos actos, lo hacen sobre la premisa que los ellos no producen normalmente efecto entre personas determinadas, por lo que la situación resultante de tales actos no tiene carácter objetivo, oponible a todos, como ocurre por ejemplo con la ley, o que no se trata de actos de producción normativa, es decir, que no se trataría de normas jurídicas.

En este sentido, debemos citar a al maestro MARIENHOFF, que nos dice: “Comparto la opinión de Fernández de Velasco Calvo y de Sayagués Laso, pues, para actuar como ‘fuente’ de derecho administrativo basta con que el acto pertinente, máxime si en todo o en parte es obra de la Administración, incida en la esfera jurídica de ésta, ampliando o limitando su ámbito legal. Juzgo sin importancia el hecho de que el acto no sea oponible a todos. Tampoco creo relevante la circunstancia de tratarse de normas jurídicas concretas o especiales, creadoras de situaciones jurídicas individuales, pues incluso pueden existir ‘leyes’ de efectos particulares o individuales”.[4]

Para este autor, los actos administrativos y los contratos administrativos constituyen una fuente "directa" e "inmediata" del derecho administrativo, pues, estima aplicable el viejo principio establecido por el derecho privado, el adagio pacta sunt servanda proveniente del derecho romano, al campo del derecho público, en cuyo mérito los contratos  y, por extensión, los actos jurídicos creadores de situaciones individuales o subjetivas  tienen entre las partes el mismo efecto que la “ley".[5]

La analogía.

Conforme la define DIEZ, la analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una determinada situación a otra que coincide con la primera.[6]

En este mismo sentido, CASSAGNE nos dice que la analogía deriva del principio ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet (donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas).[7]

Este mismo autor sostuvo que la analogía constituía una técnica de interpretación del derecho, así no sería una fuente de derecho porque el propio ordenamiento obligaba a la utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de norma positiva. Para esto hacia una interpretación del ya mencionado artículo 16 del anterior Código Civil de la Nación, sosteniendo, en su vigencia, que cuando por analogía se aplican algunas disposiciones del Código Civil al Derecho Administrativo, la fuente no era la analogía, sino las normas del Código Civil.

No obstante, como ya se ha expuesto, el actual Código Civil y Comercial de la Nación eliminó el anterior artículo 16 y lo suplió por el actual artículo 2º, que no manda a buscar la solución en las normas análogas, sino interpretarlas conforme estas.

A su vez, corresponde destacar que la utilización que hace el Derecho Administrativo del Código Civil, hoy sería puramente por analogía, puesto que este último cuerpo normativo del derecho privado, parece proponerse regular únicamente su ámbito de aplicación. Esto, toda vez que las normas se encontrarían dirigidas únicamente al juez civil y comercial.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las reglas del anterior artículo 16 del Código Civil exceden los limites del Derecho Privado, para proyectarse como un principio general vigente en todo el ordenamiento jurídico interno.[8]

Sin perjuicio de lo expuesto, por la enorme aplicación que tiene la análogía en nuestra materia, no puede ser considerada como un simple medio de interpretar el derecho, si de su aplicación se crean normas donde antes no las había.

Es conocido el fallo de nuestro Máximo Tribunal en la causa “Ganadera Los Lagos S.A.” donde sostuvo: “Que las reglas de los arts. 1037 y ss. CCiv. acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo sino al Derecho Privado, nada obsta para que representando aquellas una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al Derecho Administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.[9]

El carácter subsidiario del derecho civil en derecho administrativo lo ha reconocido reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia.[10]

Esa subsidiariedad es justamente la aplicación analógica de uno sobre el otro, la cual siempre debe trasladar la solución jurídica que la norma prescribe con especial reparo en la naturaleza propia del Derecho Administrativo, que difiere del Civil en su carácter de rama del Derecho Público que regula la actividad de la Administración Pública, cuyo objetivo primordial es la concreción del interés público.

Por su parte, la analogía es dividida por parte de la doctrina en: legal o legis y jurídica o iuris.

La analogía legal o legis es aquella que busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposiciones legales.

A su vez, la analogía jurídica o iuris es aquella que deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente, o sea de todo el sistema legal.

En nuestra opinión, la verdadera aplicación de esta fuente se encontraría en la denominada legal o legis, puesto que la nominada como jurídica o iuris no es sino el espíritu general de la legislación o los principios generales del ordenamiento jurídico, según sea el caso.[11]

La equidad en el derecho administrativo.

Tal como acertadamente lo expone CASSAGNE, en el derecho administrativo la equidad también determina el derecho a aplicar en el caso concreto.

Así, cabe observar una expresión de este cuando limita el principio de ejecutoriedad del acto administrativo y cuando se autoriza a la administración a suspender los actos ante la interposición de recursos.

El objetivo de esta formula que se encuentra en el artículo 12 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549, tiene el objetivo de evitar los daños que la ejecución del acto pudieran producirle al administrado.

Los precedentes administrativo y la equidad.

En cuanto a los precedentes administrativos, se trata de la conducta o comportamiento constante de la Administración, de las cuales se beneficiaria el administrado.

No obstante, corresponde destacar que actuación de la Administración –dentro de los cuales se encuentran los precedentes administrativos- deben encontrarse motivados en el interés público que es el sentido de su obrar.

Por ello, estos no pueden ser productores de normas jurídicas que beneficien ni a la propia a Administración, ni a los administrados, y solo sería posible modificar el criterio sentado por tal o cual precedente frente a cambios en la normas jurídicas positivas o por una modificación debidamente fundada del interés público.

Cabe destacar que, justamente es el principio de la equidad el que obliga a resolver las cuestiones idénticas (reclamos, solicitudes de autorización, etc) con criterios similares, toda vez que ellos, siempre refiriéndonos a los actos administrativos discrecionales, tienen su límite en la arbitrariedad. Es decir, en el incumplimiento del principio de la equidad.

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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág. 99.

[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág. 112.

[3] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 137.

[4] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág.139.

[5] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.I, pág.139.

[6] DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 536.

[7] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.I, pág. 176.

[8] CSJN, 13/06/98, “Petruccelli, F. y otro c/Municip. de la Capital”, JA, 1990-II-93.

[9] “Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional”, Fallos 190:142; JA 1962-II-474.

[10] "Fallos", tomo 107, página 134; tomo 118, página 347; tomo 190, página 142; tomo 205, páginas 200 y siguientes y 207; tomo 237, páginas 452  y siguientes y 462.

[11] TRABBUCHI, Alberto “Istituzioni di Diritto Civile”, trentesima sesta edizione, 1995, pág. 45.

LAS FUENTES DEL DERECHO. FUENTES NACIONALES Y SUPRANACIONALES. DERECHOS HUMANOS. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y TRIBUNALES ARBITRALES.

Las fuentes del derecho como criterios objetivos en la decisión de casos. Las fuentes nacionales y supranacionales. Los derechos humanos y Constitución Nacional. Convención Americana de Derechos Humanos. Órganos. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y recepción de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Justicia. Colisión entre la Convención Americana y la Constitución Nacional. Supremacía de la Constitución Nacional y tribunales arbitrales.

Las Fuentes del ordenamiento.

Las fuentes se estudian para obtener criterios de verdad, es decir: criterios objetivos de solución de los casos.

Dicho esto, tal como lo ha dicho LLAMBIAS[1], las fuentes del derecho no son otra cosa que los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico. El origen de las normas, entonces, surge de ellas.

Para ello, será necesario realizar una suerte de deconstrucción las normas, con el objetivo de determinar su validez.

Cabe destacar que, en parte, se acompaña la idea de que “…el fenómeno jurídico no se origina en las normas o en un sistema de reglas, sino en hechos que intentan ser atrapados en un discurso unívoco en el que se expresan las formas normativas y las prácticas, como representación del poder (político y económico), pero no de los hombres”[2]. No obstante, el tratamiento de esta reflexión no forma parte del presente.

En este sentido, en lo que sería un esquema positivista, HART permite la mencionada deconstrucción a través de su obra “El Concepto del Derecho”, donde sostiene la existencia de normas primarias y normas secundarias, y dentro de estas últimas, las clasifica en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación.[3]

En este contexto, las normas primarias confieren obligaciones, mientras que las normas secundarias confieren potestades.

Por su parte, dentro de las normas secundarias, observamos que las reglas de reconocimiento son aquellas que determinan las condiciones que debe cumplir una norma para poseer validez.

Las reglas de cambio indican las condiciones que se deben cumplir para cambiar el ordenamiento jurídico.

Por su parte, las reglas de adjudicación especifican las condiciones que deben cumplir unas decisiones para ser consideradas verdades jurídicas en relación con las normas primarias.

En este sentido, mientras que las reglas de reconocimiento representan la validez intrínseca de la norma, las reglas de adjudicación establecen la validez extrínseca de la norma.

El juego de las reglas de adjudicación fue utilizado en la integración normativa de los Tratados de Derechos Humanos, previo a la reforma de la Constitución Nacional.

En el año 1992 la Corte Suprema emitió el “EKMEKDJIAN C/SOFOVICH”[4] y otorgó operatividad a los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) y estableció que el Estado Argentino debe asignar primacía al Tratado por sobre el derecho interno, utilizando como regla (de adjudicación) el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[5].

En el año 1993 utilizó la misma regla de adjudicación para reconocer la jurisdicción de un tribunal arbitral en el fallo “FIBRACA”[6]. Cabe destacar que este caso es importante por aplica la regla de adjudicación para otros casos que no sean sobre derechos humanos.

En 1994 se reformó la Constitución Nacional y se incorporó el actual artículo 75, cuyo inciso 22 es esencial en este tema.

A partir de ello, BIDART CAMPOS definió la incorporación y jerarquización con rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos como la formación de un “Bloque de Constitucionalidad” donde la Constitución es norma suprema junto con dichos instrumentos. Es decir, entendiéndolo como conjunto normativo  que contiene disposiciones, principios o valores  materialmente constitucionales fuera del texto de la  constitución documental[7]

Cabe adelantar aquí que en el fallo “ARANCIBIA CLAVEL”[8] la Corte les reconoce a los Tratados de Derechos Humanos previstos en el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna el carácter de fuentes de derecho tanto como ella misma.

Asimismo, a la Constitución se la considera como semi-rigida, debido a la posibilidad de incorporar otros instrumentos de derechos humanos -con la consiguiente jerarquización constitucional-, sin cumplir con los mecanismos de reforma constitucional típicos de una constitución rígida. Es decir que los poderes constituidos podrían modificar la Constitución por ellos mismos y no convocando al poder constituyente.

En virtud de lo expuesto, conforme lo enseña SAGÜES[9], el actual bloque de constitucionalidad ha quedado incorporado por seis tipos de Tratados Internacionales.

En Primer lugar los Tratados mencionados expresamente en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, “en las condiciones de su vigencia” y “como complementarios de los derechos reconocidos en la primera parte de la Constitución”.

Los segundos son los demás Tratados de  Derechos Humanos que se aprueben en el futuro, cumpliendo ciertas mayorías calificadas en el Congreso, que una vez concluido el proceso de aprobación también poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).

El tercer tipo de tratados es el de los de integración latinoamericana, con condiciones relativamente flexibles en el congreso, poseen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24 CN).

En cuarto lugar, colocamos a los tratados de integración con países de otras áreas, con aprobación mas compleja que en el mencionado en el párrafo precedente, también poseen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24 CN).

En el quinto tipo lugar se encuentran los tratados o concordatos ordinarios del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Por último, en sexto lugar se mencionan a los convenios internacionales que celebren las provincias, con conocimiento del Congreso Nacional, los que se encuentran bajo la Constitución Nacional, las leyes y demás normas federales (art. 124 CN).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En lo que respecta a los Tratados de Derechos Humanos, se hace especial hincapié en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

En este sentido, el sistema interamericano de derechos humanos posee su piedra angular en dicha Convención. Este modelo prevé dos órganos competentes para la protección de los derechos reconocidos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión realiza recomendaciones (en el fallo “CARRANZA LATRUBESSE”[10] los jueces FAYT y ZAFFARONI explicaron que la voz “recomendación” que le corresponde a la Comisión no excluye su contenido obligacional).

En este sentido, cualquier persona, grupo de personas y entidades gubernamentales legalmente reconocidas pueden presentar denuncias ante ella, activándose el procedimiento previsto en el artículo 48 del Tratado.

El procedimiento es, a grandes rasgos, así:

En primer término se efectúa una búsqueda entre las partes. De existir, se elaborará un informe.

En caso de no existir acuerdo, la Comisión remite informe al Estado interesado. Tanto el Estado como la Comisión pueden recurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

De no recurrir ante la Corte, transcurridos tres meses, la comisión puede dictar recomendaciones y fijar un plazo para que el Estado tome las medidas necesarias.

Vencido el plazo recién mencionado, la Comisión resolverá si el Estado ha cumplido o no.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos posee funciones o competencias tanto consultivas como contenciosas.

El acceso a la Corte es exclusivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de los Estados Parte del Tratado.

La Corte puede emitir opiniones sobre interpretaciones de la Convención u otros Tratados sobre Derechos Humanos.

Asimismo, luego de cumplido el procedimiento previsto en el artículo 48 del Tratado, ya mencionado, puede dictar sentencia en el marco de esos casos.

Integración de los Tratados de Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurídico.

Dicho esto, corresponde observar como se integran los Tratados de Derechos Humanos previstos en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Corresponde destacar aquí que en el mencionado fallo “ARANCIBIA CLAVEL” la Corte no solo recuerda el carácter operativo de los Tratados de Derechos Humanos, sino además su calidad de fuentes de derecho al igual que la Constitución.

Ahora bien, se plantean dos cuestiones relativas al modo de integración de dichos tratados, reflejadas en las expresiones “en las condiciones de su vigencia” y “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, los cuales surgen del artículo 75, inciso 22.

Respecto del término “en las condiciones de su vigencia”, no solo significará, en las condiciones de aplicación del tratado respectivo según las reservas efectuadas por el Estado, sino además de conformidad con el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación dictadas por los órganos competentes en el tratado.

Lo expuesto en el párrafo anterior fue interpretado de esta forma por la Corte Suprema en  el citado fallo “EKMEKDJIAN C/SOFOVICH”, y luego reiterado en “GIROLDI”[11] y “BRAMAJO”[12]. En ellos la Corte explicó que la Convención Americana de Derechos Humanos debe ser interpretada tal como rige en el ámbito internacional, y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes.

Se dijo que dicha jurisprudencia debía servir de guía.

Por su parte, el carácter de guía se modificó en el fallo “ESPOSITO”[13], donde la CSJN entendió obligatoria la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “BULACIO”[14], sosteniendo que: “debe subordinarse el contenido de sus decisiones a las del tribunal interamericano”.

Asimismo, en el fallo “SIMON”[15] fijó que las recomendaciones de la Comisión, las opiniones y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son “ineludibles criterios de interpretación”.

Tanto en el mencionado fallo “SIMON” como en “CHOCOBAR”[16] la Corte evaluó el significado del segundo aspecto antes mencionado (“no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”).

El Máximo tribunal entendió que: “...los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir”.

Así, en “SIMON” se menciona la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en el caso “BARRIOS ALTOS”[17], relativa a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y se dijo que: “si bien es cierto que el artículo 75, inciso 20 de la Constitución mantiene la potestad del poder legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a su alcance”.

En este punto es importante destacar que el denominado Control de Convencionalidad, mencionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “ALMONACID”[18], y por la Corte Supresa en el fallo “MAZZEO”[19] donde estableció que corresponde al poder judicial ejercer un control entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta no solo la letra del Tratado sino también la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sin perjuicio de ello, la aplicación o interpretación de los Tratados es matizada por el denominado “Margen de apreciación nacional”. Este instituto, que se encuentra más desarrollado en Europa, es tratado por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 04/84 (Costa Rica), sobre cuestiones de nacionalidad.

El “Margen de apreciación nacional” funciona como un límite al control de convencionalidad y significa la posibilidad de interpretar o valorar un derecho o garantía contemplado en un Tratado de Derechos Humanos de acuerdo a las particularidades propias del país donde dicho derecho sea invocado.

SAGÜES sostiene que es importante reconocer que ciertos derechos se encuentran condicionados material o socialmente por el ambiente donde se aplican. Hay un margen un margen aceptable y uno “inadmisible”, integrado por un núcleo duro de derechos de fuente internacional, esenciales, básicos y por lo tanto inalterables e innegociables.[20]

Tribunales arbitrales y Constitución Nacional

En materia de tribunales arbitrales internacionales y supremacia de la Constitución, corresponde recordar el fallo “FIBRACA”[21], donde la Corte entendió que los laudos eran irrevisables, postura que modificó en “CARTELLONE”[22].

Cabe destacar la postura argentina frente al CIADI, donde se fijó la denominada “Doctrina Rosatti”[23] de la cual surge que los laudos arbitrales emitidos por tribunales ad hoc no pueden prevalecer sobre la Constitución Nacional y que los tribunales nacionales estaban habilitados para revisar tales decisiones si contrariaban los principios del derecho público local.[24]

Dicho esto, corresponde resaltar que el artículo 42 del Convenio CIADI[25] fijó que el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. Y, que a falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado, su derecho internacional privado, y las norams de derecho internacional que fueran aplicables (o que pudieran ser aplicables).

Lo expuesto no es menor, toda vez que en caso de incumplir con ello, el laudo puede ser anulado, siendo de aplicación el artículo 51 y 52 del Convenio.[26]

En este sentido, es posible mencionar los casos “SEMPRA”[27] y “ENRON”[28] que fueron anulados por comités ad hoc del CIADI.

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[1] LLAMBIAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, pág. 49/50, t. I, Buenos Aires, 1961.

[2] DIANA, Nicolás, “Deconstruyendo las fuentes del derecho administrativo”, 10 de Agosto de 2012, www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF120135.

[3] HART, Herbert L.A, “El concepto de Derecho,”trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.

[4] CSJN, 7/7/1992, Fallos: 315:1492.

[5] El mencionado artículo 27 dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificaci6n del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

[6] CSJN 7/7/1993, Fallos: 316:1669.

[7] BIDART CAMPOS, Germán J., “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ediar, pág. 264.

[8] CSJN, 24/8/04, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita”.

[9] SAGÜES, Néstor P., “Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994”, publicado en LA LEY, 1994-E, 1036.

[10] CSJN, 06/08/13, “CARRANZA LATRUBESSE GUSTAVO c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - PROVINCIA DEL CHUBUT - s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, Fallos: 336:1024.

[11] CSJN 07/04/1995, Fallos 318:554.

[12] CSJN, 12/09/96, Fallos 319:1840.

[13] CSJN 23/12/2004, “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción”.

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Bulacio Vs. Argentina”, Sentencia del 18 de Septiembre de 2003.

[15] CSJN 14/6/05, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N°17.768—.

[16] CSJN 27/12/96. Fallos 319:3241.

[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”, Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001.

[18] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

[19]  CSJN, 13/07/07, “Mazzeo, Julio Lilio y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”.

[20] Ver: SAGÜES Néstor P., “La interpretación de los Derechos Humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”; Academia Nacional de Derechos y Ciencias Sociales de Buenos Aires; Anticipo de “Anales” – Año XLII – Segunda época – Número 36; Buenos Aires, 1998; Págs. 19 a 22.; y TRUCCO, Marcelo F., “El control de convencionalidad en la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales nacionales”, publicado en Revista de Filosofía Jurídica y Social Nº 33 (http://www.centrodefilosofia.org.ar/).

[21] CSJN, 07/07/1993. Fallos 316:1669.

[22] CSJN, 01/06/04, "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento". En el considerando 14, la Corte entendió: “Que en atención a lo expuesto, no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio.

Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos: 292:223)”.

Por su parte, MAIRAL entiende que si bien, la Corte citó como jurisprudencia el fallo dictado en “Cooperativa Eléctrica y Anexos de General Acha Limitada”, Fallos: 292:223-: “… en ese caso, las normas pertinentes contemplaban el derecho de las partes ‘de apelar ante los órganos del Estado’”. (MAIRAL,Hector, “Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre revisión judicial de laudos arbitrales: un análisis preliminar”,30 de junio de 2004, publicado en: http://www.marval.com/publicaciones/)

[23] Así conocida luego de su intervención, como Procurador del Tesoro de la Nación, en la defensa de la Republica Argentina ante los tribunales arbitrales internacional, tales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

[24] Ver: ROSATTI, Horacio, “Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional

obligatorio y el sistema constitucional argentino”. LL 2003-F pag. 1283.

[25] Dicha norma, en su primera parte, dispone: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”.

[26] Convenio CIADI, artículo 51: (1) Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito dirigido al Secretario General, la revisión del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia. (2) La petición de revisión deberá presentarse dentro de los 90 días siguientes al día en que fue descubierto el hecho y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo. (3) De ser posible, la solicitud deberá someterse al mismo Tribunal que dictó el laudo. Si no lo fuere, se constituirá un nuevo Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo. (4) Si el Tribunal considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución del laudo hasta que decida sobre la revisión. Si la parte pidiere la suspensión de la ejecución del laudo en su solicitud, la ejecución se suspenderá provisionalmente hasta que el Tribunal decida sobre dicha petición.

[27] Comisión Ad – Hoc, “Sempra Energy International c. República Argentina”, Caso ICSID nº ARB/02/16, Laudo arbitral,  FRANCISCO  ORREGO  VICUÑA  (presidente),  MARC  LALONDE  y SANDRA  MORELLI RICO, 28.09.2007; Decisión de anulación, CHRISTER SÖDERLUND (presidente),  DAVID A. O. EDWARD y ANDREAS J. JACOVIDES, 29.06.2010.

Artículo 52: (1) Cualquiera de las partes podráá solicitar la anulaciónón del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupciónón de algúnún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.

(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendráá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1).

(4) Las disposiciones de los Artículos 41-45, 48, 49, 53, 54 y de los Capítulos VI y VII se aplicarán, mutatis mutandis, al procedimiento que se tramite ante la Comisión.

(5) Si la Comisión considera que las circunstancias lo exigen, podráá suspender la ejecuciónón del laudo hasta que decida sobre la anulación. Si la parte pidiere la suspensión de la ejecución del laudo en su solicitud, la ejecuciónón se suspenderá provisionalmente hasta que la Comisión dé su decisión respecto a tal petición.

(6) Si el laudo fuere anulado, la diferencia será sometida, a petición de cualquiera de las partes, a la decisión de un nuevo Tribunal que deberá constituirse de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo.

[28] Comisión Ad – Hoc, “Enron  Corporation  y Ponderosa  Assets,  L.P. c. República  Argentina”,  Caso ICSID  nº ARB/01/3,  Laudo  arbitral, FRANCISCO  ORREGO  VICUÑA  (presidente),  HÉCTOR  GROS ESPIELL y PIERRE-YVES TSCHANZ, 22.05.2007; Decisión de anulación,  GAVAN GRIFFITH (presidente), PATRICK L. ROBINSON y PER TRESSELT, 30.07.2010.

LAS FACULTADES DISCRECIONALES Y SUS LÍMITES. EL PROCESO DE REDUCCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD. CONSECUENCIA DE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD.

Límites a la actuación discrecional de la Administración:

Como introducción al tema, corresponde destacar que en un principio la discrecionalidad fue equiparada a los actos de imperio, respecto de los cuales no se admitía el sometimiento a revisión judicial.

Posteriormente, hay consenso en que es el Consejo de Estado francés donde fueron evolucionando las técnicas de reducción del dogma de discrecionalidad.

Separado en grandes rasgos, pueden observarse tres momentos en el proceso de reducción del dogma de discrecionalidad. Primero el de control de los elementos reglados del acto, en segundo lugar el control de los hechos determinantes del acto, y en un tercer momento la aplicación de los principios generales del derechos como técnica de reducción de la discrecionalidad, haciendo hincapié en la proporcionalidad y razonabilidad.

Originado en Francia, el primer control efectuado por el Consejo de Estado fue relativo al “exceso de poder”, luego a la “forma”, y luego a la “desviación de poder”. Un ejemplo de este primer periodo es el arrêt “LESBATS” (1864)[1].

Con posterioridad, surgieron, entre otros, los arrêt “GOMEL” (1914)[2] y “CAMINO” (1916)[3], como siguiente paso hacia el control de los hechos que fueron tenidos como determinantes, y hasta el control de la calificación jurídica que de ellos realizó la Administración.

Como última etapa del control efectuado por el Consejo de Estado, es menester destacar la aplicación de los principios generales del derecho como control del dogma de la discrecionalidad. Así podemos mencionar los arrêt “BAREL” (1954)[4], “MAISON GENESTAL” (1968)[5] y “VILLE NOUVELLE EST” (1971)[6].

En cuanto al control que se observa en cada una de las etapas, es dable mencionar que el control de los elementos reglados del acto (que en nuestro país puede observarse en los mencionados fallos “SOLÁ” -Fallo 320:2509- y “CONSEJO DE PRESIDENCIA DE LA DELEGACIÓN BAHÍA BLANCA” -Fallos 315:1361-), se refiere a la competencia, la forma, la causa y el fin.

Respecto de este último elemento, se hizo hincapié en el control de la desviación de poder. Se ha dicho que se trata de un control de legalidad porque mediante criterios jurídicos estrictos se evalúa si se cumple con el fin concreto que señala la norma.

En relación al control de los hechos determinantes, no solo se centra la atención en la real existencia de los mismos, sino, en la calificación jurídica de los mismos.

Por otra parte, la aplicación de los principios generales del derecho responden al carácter informador del ordenamiento jurídico que les corresponde.

En este punto, cabe recordar la postura de MERKL, para quien nos explicaba que la conducta de la Administración debe encontrarse respaldada en preceptos jurídicos. En este sentido, de lo que se tratará es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una explicación objetiva en que se exprese un principio general.[7]

Como se ha expuesto más arriba, se hace especial reparo en los principios de igualdad, no discriminación, proporcionalidad, lo que deriva en un control de razonabilidad que como expresa el mencionado fallo “SOLÁ” y el precedente “SILVA TAMAYO”[8]: El control de razonabilidad y el de legalidad integran el control de legitimidad.

El Control efectuado por la CSJN

Por otro lado, el control efectuado por nuestra Corte Suprema también puede separarse en los mismos tres procesos de reducción de la discrecionalidad antes mencionados.

Los ya mencionados fallos “SOLÁ” y “CONSEJO DE PRESIDENCIA DE LA DELEGACIÓN BAHÍA BLANCA” establecen los elementos reglados del acto.

En efecto, en el considerando 10 de la última sentencia mencionada, la Corte expresa que “…no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.

Respecto del control de los hechos, corresponde mencionar el fallo “LOPEZ DE REYES”, en el cual es vital el voto del juez BOFFI BOGGERO, quien sostuvo que: “la revisión por los jueces no puede entonces quedar reducida (…) al aspecto que se vincula con la correcta aplicación de las normas jurídicas por el organismo administrativo, sino que, teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, al menos en una instancia, con la faz ‘de hecho’ y con la ‘de derecho’, esa revisión ha de penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial que no puede ventilarse solamente en la órbita administrativa sin que los principios precedentemente expuestos quedasen transgredidos.

Que si, como aconteció en esta causa, se dejare exclusivamente en manos de la Administración lo que concierne a la prueba de los hechos, todo agravio legítimo al respecto quedaría fuera del examen judicial, sin que el afiliado tuviese la oportunidad, entonces, de reclamar por la violación de sus derechos ante los órganos que la Constitución prevé a esos efectos. Y es fácil concluir que una indebida fijación de los hechos no puede ser subsanada con una acertada selección de normas jurídicas porque sería equivocado el presupuesto de que entonces se habría partido en el acto de juzgar”. [9]

Sin perjuicio de lo dicho, puede observarse un control más tenue en cuestiones de actividad técnica de la Administración, por cuanto en los fallos “OJEDA”[10] y “CETRO MOTOR GAS”[11] se entendió que la apreciación de los hechos realizada en ejercicio de actividad eminentemente técnica no podría modificarse si no median razones graves que así lo justifiquen.

En relación al control por aplicación de los principios generales del derecho, es destacado el fallo “INDUSTRIA MADERERA LANIN”[12] donde se sostuvo la existencia de una conducta discriminatoria de la Dirección de Parques Nacionales. Aquí ya la corte habla de razonabilidad.

Este tipo de control también puede observarse en los fallos “ALMIRON”[13] y “ARENZON”[14], donde se cuestionó el aspecto discrecional de la potestad reglamentaria, y donde se hizo hincapié en la falta de proporcionalidad al no guardar la medida una razonable relación con su objeto: estudiar.

Así, en el segundo de los casos citados, la Corte expresó que: “…la negativa a extender el certificado de aptitud psicofísica, fundada únicamente en la estatura del actor -1,48- no guarda razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemáticas y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 Ley Fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la Administración”.

Las consecuencias del control:

En este punto es interesante recordar el voto de los jueces CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y FAYT en el fallo “ASTILLEROS ALIANZA”[15], donde se resalta la división de poderes y la obligación del Poder Judicial de no ingresar en esferas de gobierno.

En este sentido, se entiende que el juez puede anular el acto pero no modificarlo ni sustituirlo.

No obstante, corresponde destacar que BALBIN sostiene que el juez podría sustituirlo en caso de actividad reglada.[16]

Sin perjuicio de lo dicho, en el fallo “DEMCHENKO” se ha ido más lejos y la Corte confirmo una sentencia que redujo una multa.[17]

Así, entendió: “Que el magistrado juzgó que la sanción aplicada por disposición 3/96 (fs. 10/22) fue desproporcionada en el contexto en que fue comprobada la infracción y, por ello, aun cuando la autoridad administrativa no había excedido el máximo de la multa previsto como tope en el art. 12, inc. b, punto 1, de la ley de pesca -con modificaciones por ley 22.018-, se configuraba un supuesto de exceso en la punición que justificaba la reducción de la multa”. (Considerando 3)

Y continuó: “Que la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración (doctrina de Fallos: 313:153 entre otros)”. (Considerando 4)

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[1] Decidido el 25 de febrero de 1864 y confirmado el 7 de junio de 1865, el caso “Lesbats” es considerado leading case en el Derecho Administrativo francés en materia de elaboración de la teoría de desviación de poder.

[2] Esta sentencia del Consejo de Estado francés permitió por vez primera el control de la calificación jurídica de los hechos (conf. FERNDANDEZ, Tomas Ramón, “Sobre los límites Constitucionales del Poder Discrecional”, Revista de Administración Pública, núm. 187, Madrid, enero-abril de 2012, págs. 141/170)

[3] Sentencia del Consejo de Estado francés de fecha 14 de enero de 1916.

[4] Sentencia del Consejo de Estado francés de fecha 28 de mayo de 1954.

[5] Arrêt “Societé Maison Genestal”, resuelto por el Consejo de Estado francés de fecha 14 de enero de 1916.

[6] Sentencia del Consejo de Estado francés de fecha 28 de mayo de 1971.

[7] MERKL, Adolfo, “Teoría general del Derecho Administrativo”, Madrid, 1935, págs. 132 y ss.

[8] CSJN, 27/12/11, “Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/ EN - Sindicatura General de la Nación – Resol. 58/03 y 459/03 s/Empleo Público”, Fallos: 334:1909.

[9] CSJN, 25/09/59, López de Reyes, María Consuelo c/Instituto Nacional de Previsión Social”, Fallos 244:548

[10] CSJN, 08/08/78, “Ojeda, Domingo Antonio”, Fallos: 301:1103.

[11] CNACAF, 17/04/97, “Centro Motor Gas S.R.L. c/Resolución ENARGAS del 15/05/1996”.

[12] CSJN, 30/06/77, “Industria Maderera Lanin S.R.L. c/EN y/o Ministerio de Agricultura y Ganadería y/o Dirección General de Parques Nacionales s/Daños y Perjuicios”, Fallos: 298:223.

[13] CSJN, 27/09/83, “Almirón, Gregoria c/Ministerio de Educación de la Nación s/Acción de amparo”, Fallos: 305:1489.

[14] CSJN, 15/05/84, “Arenzón, Gabriel c/Estado Nacional”, Fallos: 306:400.

[15] CSJN, 08/10/91, “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/Estado Nacional/PEN s/Daños y Perjuicios/ Incidente”, Fallos: 314:1202.

[16] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.I, págs. 922/923.

[17] CSJN, 24/11/98, “Demchenko, Ivan N. c/Prefectura Naval Argentina”, Fallos: 321:3103