El pilar fundamental del Estado
de Derecho es el principio de legalidad.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ
explican que la Administración es una creación abstracta del derecho y no una
emanación personal de un soberano, y por ende actúa sometida necesariamente a
la legalidad.[1]
Este sometimiento a la legalidad,
que ya viene sentado desde la revolución francesa contra las prácticas
absolutistas[2]
se vería implícitamente formulado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional,
en tanto establece que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”[3]. Se interpreta así que las
libertades de las personas son plenamente oponibles a la Administración Pública
en caso de que ésta actúe sin una norma previa que la autorice.
Es interesante observar el
sentido que se le debe otorgar a la palabra “ley”, la que puede incluir solo a
la Constitución, a las leyes formales
del Congreso de la Nación ó, además, a los reglamentos y hasta los principios
generales del derecho.
BALBIN sostiene que el Estado no
puede hacer cualquier cosa sino solamente aquello que le esté permitido por la
ley en sentido general, y que este principio de prohibición o clausura es diferente
al de permisión de los particulares.[4]
No obstante lo expuesto, en su
momento se dio un debate respecto del tipo de vinculación de la Administración
a la ley. Esto generó lo que se denominó como la vinculación negativa de la
Administración a la ley, por un lado, y la vinculación positiva, por el otro
(WINKLER).[5]
La primera de las formas de
vinculación mencionadas le permitiría a la Administración una amplia potestad
discrecional en aquellos casos donde la norma jurídica no reglara la conducta,
lo que además se encontraba fuera del sometimiento a control judicial como una
especia de actos de imperio de la Administración. Ello se había fundado en una
suerte de zona de reserva de la Administración.[6] GARCIA DE ENTERRÍA y
FERNANDEZ vieron allí el eco de la doctrina del principio monárquico.
El segundo tipo de vinculación
–positiva-, sostiene el sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento
jurídico.
MERKL consideró que la Administración
no solo se encuentra condicionada por el derecho administrativo, sino que cada
acción administrativa está condicionada a la existencia de un precepto jurídico
administrativo que admita semejante acción.[7]
En este sentido, si una acción
que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por
un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podría ser comprendida
como acción del Estado (GARCIA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ).
Se trata de lo que algunos
autores denominan el “bloque de legalidad” y otros “principio de juridicidad”.
Es el sentido que ha adoptado la
Constitución Española en su artículo 103, cuando dispone que: “La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Es claro que al distinguir expresamente entre ley y derecho se están
incorporando los principios generales del derecho.
Todo lo expuesto fue adoptado por
la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal en el fallo “PESO”, donde se entendió: “Que ya se ha abandonado el
vetusto principio de que la ley era un límite de, obrar administrativo, para
concluir que aquélla constituye el presupuesto mismo de su actividad,
lográndose así el moderno principio de la ‘positive bindung’, o vinculación
positiva de la Administración a la ley, que sostiene que la certeza de la
validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que
pueda referírsela a un precepto jurídico, o que, partiendo de un principio
jurídico, se derive de él como cobertura legal la actuación administrativa”.[8]
Y a continuación el mismo fallo
resaltó el razonamiento expuesto más arriba, al decir que: “Surge así, que lo
que es propio en general de los sujetos privados art. 19, C. N. no lo sea
para la Administración la que no puede obrar sin que el ordenamiento la
autorice expresamente. Frente al principio ‘permissum videtur id omne quod non
prohibitum’, que domina, en general, la vida civil, es propio del régimen de la
Administración el apotegma ‘quae non sunt permissa prohibita intelliquatur’”.
También es dable destacar el
fallo “SOLA” en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó que: “Es
precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los
actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias,
sin que ello implique la violación del principio de división de los poderes que
consagra la Constitución Nacional” [9]
Es importante resaltar que del
principio de legalidad surge la inderogabilidad singular del reglamento, en
tanto la vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico
(integrado por los reglamentos) implica que ésta no pueda eludir su cumplimiento
con actos administrativos (que no integran tal ordenamiento).[10]
[1] GARCIA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed.
Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 474.
[2] GARCIA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed.
Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 472.
[3] BALBIN, Carlos F.,
“Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.II,
pág. 24.
[4] BALBIN, Carlos F.,
“Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.II,
pág. 24.
[5] Conf. GARCIA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed.
Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 478/479.
[6]
La zona de reserva de la Administración merece una reflexión aparte, pero
corresponde destacar aquí que en ella no hay lugar para la libertad plena de la
Administración.
[7]
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 479.
[8]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala
IV, 13/06/1985, “Peso, Agustín C. c/ Banco Central”.
[9]
CSJN, 25/11/97, “Solá, Roberto y otros c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo
s/empleo público”, Fallo 320:2509.
[10] Ver Fallo CSJN, 24/08/89, “Promenade S.R.L. c/Municipalidad
de San Isidro s/Demanda contencioso administrativa”, en particular el Dictamen
de la Procuradora General, Dra. Reiriz, de fecha 31/05/89, publicado en ED,
135-643, donde explica que: “La tesis central de la mayoría de los integrantes
de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que decidió a fs.
1392/1423 rechazar la demanda, se basó en el ‘principio de la inderogabilidad
singular de los reglamentos’, según el cual ningún órgano administrativo puede
válidamente violar sus propias reglamentaciones concluyendo así que las ordenanzas
municipales que autorizaron a la actora a construir eran nulas, de nulidad
absoluta, por establecer previsiones particulares que desconocieron las normas
edificatorias generales sancionadas, con anterioridad, por el Municipio”.
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