Según WEIL, el derecho
administrativo es una suerte de milagro nacido a partir de 1789 (revolución
francesa). Este autor nos dice “…podría decirse con toda propiedad que no es un
derecho jurídico sino político”.[1]
Se sostiene que es en la
historia, y principalmente en la historia política donde se encuentran sus
características específicas.
Es justamente en Francia donde
nace, y en el Consejo de Estado de dicho país donde crece.
Dicho Consejo fue creado como un
órgano de consulta de la Administración, quien a partir de la revolución
(particularmente en 1790) dirimió los conflictos entre los particulares y
aquella.
Esta sustracción de todas las cuestiones
administrativas a las jurisdicciones ordinarias podría entenderse como el
inicio del camino de hacia cierta autonomía del derecho administrativo, al
observarse lo que HAURIOU define como un “régimen administrativo”.[2]
Se considera como el motivo de
tal sustracción a los jueces ordinarios la fuerte reticencia de las
jurisdicciones del antiguo régimen a modernizar la administración y reformar la
sociedad. De esta desconfianza nace la jurisdicción administrativa en Francia,
luego en cabeza del mencionado Consejo de Estado (por delegación, en 1872).
WEIL explica que el Consejo de
Estado, al encontrarse separado de la jurisdicción ordinaria entendió que
también lo estaba de las reglas jurídicas que ella aplicaba (Derecho Civil) y
por ende comenzó a reflejar cierta autonomía en diferentes criterios y
principios.[3]
A partir de aquí, y
particularmente desde 1872 (cuando se delega definitivamente en el Consejo de
Estado la jurisdicción administrativa), es donde se crearían los grandes
principios del Derecho Administrativo. Un ejemplo de ello es el arrêt “Blanco”,
de 1873, sobre responsabilidad del Estado.
En particular, según WEIL, se
crean dos dogmas; el de la libertad del ciudadano sobre el Estado, que surge de
los valores de la revolución y devendría en el principio de legalidad de la
administración como vinculación positiva frente a la ley; y el de servicio
público como la actividad presente del estado brindando prestaciones a los
ciudadanos.[4]
Desde estos dos dogmas nacerían
las grandes garantías de los ciudadanos (libertades) frente a las prerrogativas
de la administración (necesarias para cumplir con la prestación de un servicio
en nombre del interés público).
Es justamente del ejercicio
unilateral de sus prerrogativas de donde nacen el acto administrativo y la
potestad reglamentaria.
Ahora bien, en la Argentina se ha
adoptado el criterio francés de dualidad de normas (administrativas frente a
civiles) pero no de jurisdicción (justicia ordinaria frente a tribunales
administrativos), puesto que nuestros constituyentes se inspiraron en la
separación de poderes norteamericana, que como sistema anglosajón posee no solo
unidad de jurisdicción sino también unidad de normas (el “common law”).
MARCER explica que expuesto nos
deja en una situación especial. Este autor dice que: “Es esta una de las causas de la complejidad y oscuridad y oscuridad
imperantes en la materiam ya que a un sistema constitucional que prevé el
control de la actividad administrativa a través de los órganos juriciales se le
ha incorporado el sistema de dualidad de normas, donde la Administración no se
va a regir fundamentalmente por el derecho privado, sino por principios de ius
publicitas que, en su mayoría, fueron tomados de las elaboraciones del Consejo
de Estado francés”.[5]
Lo expuesto ha dificultado particularmente
la solución de los casos sometidos a los jueces. La unidad de jurisdicción ha
generado la confusión en entender cierta unidad de normas, aplicando lisa y
llanamente el derecho civil a la contienda administrativa.
Estas dificultades se presentan
frente a la existencia de lagunas, es decir ante la inexistencia de solución
legal expresa o directa por una norma
(administrativa).
Estas lagunas o casos
administrativo no previstos no pueden quedar sin resolver (artículo 3° del
Código Civil y Comercial) y por ende se han encontrado diferentes respuestas
por parte de la doctrina y la jurisprudencia.
LINARES y MARIENHOFF hablan de
aplicación subsidiriaria del Código Civil al Derecho Administrativo[6], mientras que REIRIZ (en
fallos como “MOTOR ONCE” o “PETRUCCELLI”) entiende que corresponde la
aplicación analógica de otras normas administrativas.[7] En tanto que ante la falta
de estas, según el fallo “GANADERA LOS
LAGOS”[8] se aplicarían normas
civiles siempre y cuando se adapten a las características propias del Derecho
Administrativo.
Los dos último tipos de
aplicación analógica del derecho, son definidos por BALBIN como de “analogía de
primer grado” (aplicación de la norma administrativa más cercana) y “analogía
de segundo grado” (ante la ausencia de aquellas, la aplicación de normas
civiles adaptadas)[9].
BIELSA explica que esto se debe a
que la norma administrativa protege directa o indirectamente el interés público
y la norma del derecho privado lo hace solo mediatamente.[10]
Por otro lado es importante
destacar que la aplicación subsidiaria o directa de reglas del derecho privado
será posible cuando así lo disponga una norma y su aplicación sea compatible.
Ejemplo de ello es el caso de aplicación supletoria del Código Procesal Civil y
Comercial al Procedimiento Administrativo, “…en tanto no fuere incompatible con
el régimen establecido por la ley de procedimientos administrativos y por este
reglamento” (artículo 106 del Decreto Reglamentario N° 1759/72 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos).
En jurisprudencia, es el
mencionado fallo “GANADERA LOS LAGOS” el que sienta bases de aplicación
analógica del derecho civil, adaptando la norma a las características propias
del Derecho Administrativo. En este caso se aplicó a nulidades de los actos
administrativos con anterioridad al dictado del Decreto – Ley de Procedimientos
Administrativos.
Por su parte, en “SANCHEZ GRANEL”[11] se aplicaron las reglas
de responsabilidad extracontractuales del ex Código Civil a la rescisión por
motivos de oportunidad de un contrato administrativo. Se otorgó una
indemnización integral por actividad licita de la administración, cuando la Ley
de Obras Públicas (Ley N° 13.064) limitaba esa indemnización para el caso de
actividad ilícita (rescisión por culpa). Es decir, aplicó una solución más
gravosa para un caso de actividad licita del que se aplicaba a la ilícita.
Si bien la tendencia pareció
modificarse en los precedentes “MOTOR ONCE” y “PETRUCCELLI”, la Corte Suprema
reafirmó la indemnización integral en el fallo “EL JACARANDA”[12]. REIRIZ explicó en su
dictamen en los casos “MOTOR ONCE” y “PETRUCCELLI” que la diferencia –en ese
caso aludiendo entre esos dos y el fallo “SANCHEZ GRANEL”- estaría dada por la
relación de supremacía o de imperio que se daría en los primeros, y contractual
o convencional que se daría en el otro.
Es dable destacar la postura de
la jueza HIGHTON en su voto en disidencia en el mencionado fallo “EL
JACARANDA”, entendiendo que corresponde aplicar por analogía siempre primero la
norma administrativa más cercana y solo ante la falta de esta, la de una norma
civil –criterio similar al de REIRIZ, pero aplicando la Ley de Expropiaciones a
todos los casos donde se discutan indemnizaciones, que no admite
indemnizaciones integrales, pues no reconoce el lucro cesante-.
Se trataría de lo que fue denominado como aplicación analógica de primer y segundo grado, entendiendo que ella es
una derivación del entonces artículo 16 del Código Civil, hoy modificado y como
artículo 2° del Código Civil y Comercial. Ambas juristas entienden que tanto
dichas normas del entonces Código Civil exceden al Derecho Privado y se
proyectan mas allá de él.
Algo similar ocurrió con el fallo
“INGENIERIA OMEGA”[13], y la declaración de
inexistencia de un contrato por no seguir las formas y procedimientos reglados,
aplicando las reglas del contrato no probado que surgen del Derecho Civil,
eludiendo las reglas de la Ley de Procedimientos Administrativos sobre nulidades.
El criterio de la Corte pareció cambiar definitivamente en los fallos “CARDIOCORP”[14] y “CASE”[15], donde vuelve a la
nulidad.
Por otro lado, en el fallo
“CINPLAST”[16]
se aplicó la excepción de incumplimiento (exceptio), pero, atendiendo a las
características propias del régimen administrativo, en nuestra materia se
configuraría cuando se demuestre una "razonable imposibilidad de
cumplir" con las obligaciones asumidas por el contratista.
[1] Weil, Prosper, “El Derecho Administrativo”; traducido
por Montezanti, Néstor Luis, 1° Ed., Bahía Blanca, EdiUNS, 2010, pág. 18/21.
[2] Conf. Weil, Prosper, “El
Derecho Administrativo”; traducido por Montezanti, Néstor Luis, 1° Ed., Bahía
Blanca, EdiUNS, 2010, pág. 21.
[3] Weil, Prosper, “El Derecho
Administrativo”; traducido por Montezanti, Néstor Luis, 1° Ed., Bahía Blanca,
EdiUNS, 2010, pág. 22.
[4] Weil, Prosper, “El Derecho
Administrativo”; traducido por Montezanti, Néstor Luis, 1° Ed., Bahía Blanca,
EdiUNS, 2010, pág. 26/32.
[5] MARCER, Ernesto Alberto,
“Demandas contra el Estado. Razonabilidad de las condiciones de su
adminisibilidad”, 2° Ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2013.
[6] MARIENHOFF, Miguel,
“Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, 5° Ed., Abeledo Perrpt, 2003, pág.
184; LINARES, Juan Francisco, “El caso administrativo no previsto”, Astrea,
1976, pág. 107.
[7] CSJN, “Motor Once, S.A.C.
e I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. s/ Recurso de Hecho”, Fallos
312:649 y “Fidel Primo Petruccelli y otra c/ MCBA”, Fallos 312:956,
respectivamente, de los Dictámenes de la entonces Procuradora Fiscal, María
Graciela Reiriz.
[8]
CSJN, “Los Lagos S.A. Ganadera c/ Gobierno Nacional”, Fallos 190:142.
[9] BALBIN, Carlos F.,
“Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.I,
pág. 348.
[10] BIELSA, Rafael, “Derecho
Administrativo”, 6° Ed., La Ley, 1964, T.I, 1964, pág. 73.
[11] CSJN, 20/09/1984, “Sánchez
Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/Demanda”.
[12] CSJN, “El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional”,
Fallos, 328: 2654.
[13] CSJN, “Ingeniería Omega
S.A. c/M.C.B.A.”, Fallos 323:3924.
[14] CSJN, 17/12/06, “Cardiocorp
S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.
[15] CSJN, 05/10/10, “CASE
SACIFIE c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 333:1922.
[16] CSJN, 02/03/93, “Cinplast IAPSA c/ENTEL s/ordinário”.
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