1. Los Decretos Nros. 297/2020 y 298/2020.
Desde el 20 de marzo del corriente 2020, a raíz de la
propagación del virus COVID-19, en la República Argentina, al igual que en
otros lugares del mundo, se dispusieron medidas sanitarias que limitaron sensiblemente
la circulación de personas.
En nuestro país, estas restricciones se materializaron
a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 297/2020, el cual estableció que
“Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, las
personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en
que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de
inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de
trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello
con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la
consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos
derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas” (art.
2º).
Esta medida, de indudable impacto en la vida diaria,
fijó excepciones.
Así, mediante su artículo 6, dispuso que “Quedan
exceptuadas del cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’
y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y
servicios declarados esenciales en la emergencia…”.
Debe destacarse que esta misma norma fija expresamente
que aún en esos casos excepcionales, los “desplazamientos deberán limitarse
al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios”.
Asimismo, dentro estas actividades exceptuadas se
encuentra la obra pública (inc.10, art. 6º). De hecho, la norma fija que la
excepción es para el “Personal afectado a obra pública”, lo cual determina el carácter
restrictivo con el que debe interpretarse la aplicación de esa medida en estos contratos.
Esto debe enmarcarse en lo dispuesto por el Decreto
N.º 298/2020 que expresamente dispuso la suspensión del “curso de los
plazos, dentro de los procedimientos administrativos regulados por la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, por el Reglamento de
Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017 y por otros
procedimientos especiales”, todo “sin perjuicio de la validez de los
actos cumplidos o que se cumplan” (art. 1º).
Ambas medidas fueron complementadas y prorrogadas,
manteniendo en sustancia las mismas reglas precedentemente expuestas hasta el
momento de esta publicación.
2. La aplicación de estas normas a los contratos
administrativos.
Para entender el juego de estas normas en materia de
contratos administrativos corresponde recordar dos cuestiones.
La primera es la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo N.º 19.549 a
los contratos administrativos. Esto sucede por varias vías.
Por un lado, se encuentra la aplicación directa del
Título III de la Ley N.º 19.549, prevista en la parte final del artículo 7º de esta
misma. Asimismo, directamente vinculado con ello, el artículo 11 del Decreto
Delegado N.º 1023/2001 -Régimen General de Contrataciones de la
Administración-, exige que ciertas declaraciones en esta materia cumplan con
los requisitos de todo acto administrativo –previstos en los artículos 7º y 8º
de la LPA-.
Por otro lado, del artículo 2º del Decreto N.º 722/1996, se
desprende la aplicación supletoria de la Ley N.º 19.549 en materia de
contrataciones administrativas.
El mencionado Decreto N.º 722/1996 regula la relación
entre los procedimientos especiales -dentro de los que menciona expresamente al
régimen de contrataciones- y la legislación general.
Por si existen aún dudas, como se vio, el Decreto N.º
298/2020 también suspende expresamente los plazos de los procedimientos
especiales.
La segunda cuestión a tener en cuenta radica en que
los plazos son obligatorios tanto para los particulares como para la
Administración [art. 1, inc. e), Ley N.º 19.549], y estos fueron suspendidos
por el Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de sus facultades
constitucionales previstas en el incisio 1) del Artículo 99 de la Constitución
Nacional.
Es profusa y pacifica la doctrina, la jurisprudencia,
así como los precedentes administrativos, en que la autonomía de la voluntad es
justamente uno de los elementos que diferencia al contrato privado del
administrativo (público).
La expresión del principio de legalidad que emana del
artículo 19 de la Constitución Nacional implica para la Administración su
vinculación positiva al ordenamiento jurídico, al contrario de la que existe
para los particulares, quienes tiene permitido todo aquello no prohibido por la
Ley.
La Administración no solo se encuentra condicionada
por el derecho administrativo, sino que cada acción administrativa está
condicionada a la existencia de un precepto jurídico administrativo que admita
semejante acción.[1]
Así, si el Poder Ejecutivo decreta la suspensión de
los plazos en todo procedimiento administrativo, aún en los especiales
(recuérdese lo dispuesto por el Decreto N.º 722/1996), el mismo afecta tanto al
interesado como a la Administración [art. 1º, ap. e), Ley N.º 19.549].
Para mayor abundamiento, corresponde recordar lo
expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “CASE” (Fallos:
333:1922), donde declaró que: “En materia de contratos públicos, así como en
los demás ámbitos en que desarrolla su actividad la Administración Pública,
ésta se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la
de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de
las partes y someterla a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las
personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa
autorización legal , y en virtud de ese mismo principio no corresponde admitir
que, por su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de
condiciones generales puedan prevalecer sobre lo dispuesto en normas de rango
legal, ya que el sentido, validez e incluso la eficacia de las primeras quedan
subordinadas a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato
que los pliegos tienen por finalidad reglamentar”.
3. Los efectos prácticos en materia de Contratos de
Obras y Concesión de Obras Públicas
Dicho todo lo anterior, aún subsiste el interrogante
sobre cuales son aquellos plazos que se encuentran suspendidos.
Sobre este punto, considero que i) al fijarse como
actividad esencial la que lleva a cabo el personal afectado a la obra pública, y
ii) al suspenderse el plazo de los procedimientos administrativos, lo que las
normas están previendo es la continuidad de las obras, dejando suspendidos los plazos exigibles en la tramitación
de actuaciones administrativas -aún las relativas a estas obras-.
La aplicación práctica de la Ley N.º 19.549 a los contratos administrativos implica que toda presentación ante la Administración, así como todo acto emitido por ésta: inicia, continua
o finaliza -según el caso- un procedimiento administrativo. Ese procedimiento, desde el 20 de marzo del corriente, posee los plazos
suspendidos.
Ello, como se expuso, se debe a que la administración solo puede actuar
en cumplimiento de normas y procedimientos administrativos.
Nada obsta a la validez de las presentaciones de los contratistas,
o de los actos del comitente público, lo que sí debe tenerse en cuenta es que el
computo de los plazos que derivan de cada una de ellas se encuentran suspendidos.
Así, mientras los plazos que rigen los tramites de las
actuaciones entre los Contratistas y la Administración comitente se encuentran
suspendidos, la ejecución de los trabajos y la prestación de los servicios
propios de cada contrato de obra continúan.
Sobre este último punto, debe recordarse que los
Contratos de Concesión de Obra Pública involucran tanto obras como servicios, considerándose
éstos ultimo equivalentes a “servicios públicos” según los propios contratos.
Debe destacarse que no se trata de verdaderos
servicios públicos, en términos técnicos, pero si poseen ciertos caracteres de
éste -que en realidad coinciden también con los del ejercicio de la función
administrativa: la igualdad, continuidad y regularidad en la prestación de los
servicios a los usuarios (Cláusula Décima de los Contratos aprobados por el
Decreto N.º 1167/1994).
En tal sentido, ambas actividades propias del Contrato
de Concesión son consideradas esenciales y en ese sentido la ejecución de las
obras y la prestación de los servicios a los usuarios deben ser cumplirlos en la
medida que posean independencia de la actividad administrativa.
Tal cuadro posibilitaría, al menos, evitar que ante la
situación sanitaria actualmente vigente se vea perjudicado el interés público
comprometido en la obra y el servicio que se le brinda al usuario. Al mismo tiempo, pretende no perjudicar el ejercicio
de los derechos de los contratistas.
En el primer caso, las obras continúan y los servicios se prestan; en el segundo, los plazos involucrados en los actos de ambas partes -pública y privada- se encuentran suspendidos para evitar un perjuicio en el ejercicio de sus derechos en el marco del aislamiento social obligatorio.
En el primer caso, las obras continúan y los servicios se prestan; en el segundo, los plazos involucrados en los actos de ambas partes -pública y privada- se encuentran suspendidos para evitar un perjuicio en el ejercicio de sus derechos en el marco del aislamiento social obligatorio.
Cabe destacar una sentencia de la justicia contencioso
administrativa federal, que sigue una línea similar a la aquí expuesta.
Así, en la sentencia dictada por el Juzgado
Contencioso Administrativo Federal N.º 7 el 23 de junio de 2020 en autos “AUSUR
S.A. c/EN-DNV s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)” (Expte. N.º 10282/2020) se
resolvió: “…no habilitar la feria judicial en esa causa, con base en que la
suspensión del curso de los plazos dentro del procedimiento administrativo
alcanza a los plazos del Contrato PPP de la actora en esa causa, AUSUR S.A., lo
que significa que se encuentran suspendidos esos plazos para el dictado de su
requerimiento…”.
Cabe destacar que los Contratos PPP, aun cuando los plazos
administrativos se encontraban suspendidos, se siguieron ejecutando.
4. Conclusiones
Es notorio lo complejo del asunto, y sin dudas se
trata de una situación inédita. Por tal motivo la interpretación que aquí se
vierte es la que se considera ajustada al cumplimiento del interés publico
comprometido en la ejecución de las obras, la prestación de los servicios y el
aseguramiento del correcto ejercicio de los derechos de los contratistas.
Cabe destacar que no solo la Administración puede resolver
el levantamiento de la suspensión de los plazos en un caso concreto, sino que también
el particular podría solicitarlo.
En caso de ser la Administración la que decida tal
levantamiento, considero adecuado comprobar la posibilidad de cumplimiento de los
términos originalmente fijados por parte del particular. En tal caso, la ampliación sería posible en ejercicio de las facultades fijadas en el apartado
5), del inciso e) del artículo 1º de la Ley N.º 19.549.
Asimismo, debe destacarse que la suspensión de plazos
no significa paralización de la actividad administrativa. El propio Decreto N.º
298/2020, así como sus prórrogas disponen la validez de los actos cumplidos o
que se cumplan (art. 1º, última parte)
[1] GARCIA
DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 479.
Manuel Keumurdji.
ResponderBorrarDos consideraciones. Los particulares o portadores de intereses privados, alcanzados por la suspensión, obligatorios para la Administración (art. 1, inc. e), Ley N.º 19.549, fallo CSJN cit.), implica que todos los actos dictados durante la vigencia de esas normas por la Administración que afecten intereses legítimos o derechos subjetivos se encontrarían a un expuestos a un potencial ejercicio abusivo de derecho, las suspensiones contienen como único fundamento el resguardo la tutela de los primeros. Dichas suspensiones no habilitan o privilegian un accionar de la Administración en contravención de la causa del dictado de las normas que dispusieran dichas suspensiones.
Se cita en forma fundante en la totalidad de decretos dictados. Dice el considerando tercero del primero de los citados -298/2020-: “…con el fin de resguardar la tutela de los derechos y garantías de los interesados” y mejorado en los siguientes decretos: “…con el fin de resguardar la tutela de los derechos y garantías de los interesados y las interesadas”. -Decreto 604/2020-
En la Nota resultan recordatorios fundamentales de principios del derecho administrativo, los mismos regulan y rigen el accionar del Estado, resulta que deben mantenerse o debiera mantenerse las ansiedades de autoridades políticas dentro de las fronteras de la legalidad, velando por el cumplimiento de las normas que las propias autoridades dictan y siendo consecuentes con las razones de su dictado. No es un andar por cuestiones abstractas, dada la cantidad de entidades dependientes del EN que han dispuesto actos que afectaron derechos y han quedado amparadas sus decisiones por el largo congelamiento.
Una conducta en desmedro de lo que debe resguardar es configurativa de abuso del derecho, surgiendo manifiesta la paradoja de utilizar las mentadas suspensiones transgrediendo lo que se quería proteger.
La segunda cuestión sobre las suspensiones es la existencia de la simetría decisional verificada entre el congelamiento de plazos en los procedimientos administrativos (incluidos los especiales) y los congelamientos de los plazos judiciales (Acordadas de la CSJN) situación que se bifurcó con el dictado de la Acordada 31/2020 del 27 de julio de 2020 mediante la cual se estableció el levantamiento de la feria extraordinaria a partir de la fecha de la misma, restableciéndose los plazos a partir del 3 de agosto de 2020, recordamos que por Decreto PEN 642/2020 la suspensión de plazos en la órbita administrativa rige hasta el 16 de agosto de 2020.
De persistir la bifurcación en las dos orbitas de distintos poderes del Estado, se manifestarían algunos conflictos, existen muchísimos casos en los que la Administración se encuentra sometida a los plazos resultantes de las normas de rito procesal judicial (ej.: art. 400 CPCCN –civil, laboral-; Art. 133 CPPN –penal- etc.) y viceversa, art. 10, 25, 28, 30,31 de la LPA.
Pero asimismo encontramos situaciones que, resultando de una simbiosis o retroalimentación entre el proceso judicial y el administrativo; la suerte depende de determinadas tareas encomendadas por especialidad a la otra, supuesto por cierto bastante actual derivado de procesos penales en los que, por identidad de causa, personas y objeto, la suerte de uno conllevará a la suerte del otro, so riesgo de evitar el consabido escandalo jurídico de soluciones contradictorias.
Al restablecerse los plazos en la órbita judicial, acordada referida, necesariamente deberían restablecerse los plazos administrativos en esas situaciones de forma que las tareas comunes abastezcan a la necesaria búsqueda de la verdad objetiva.
Al respecto y sólo como marco sobre el que baso estas últimas precisiones, prescribe el artículo 1774 del CCCN, bajo el título “Independencia” que la acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente, pero con las condiciones de los artículos 1775/76/77 CCCN –prejudicialidad, identidad, etc-
Muy interesante, si la pandemis es algo inedito parael mundo, lo termina siendo también para ciertas cuestiones que vienen de la mano de la misma, sobre todo cuando hablmos de la justicia, estando en el año 2020 es llamativo que con tanta tecnologia a mano se deba mantner una feria judicial tan holgada, la justicia lenta no es justicia, muchas empresas podrían quedar desamparadas por suspensiones de plazos, cuando en realidad se podría lograr un levantamiento de l feria con otro sistema de trabajo.
ResponderBorrarLa aplicación práctica de la Ley N.º 19.549 a los contratos administrativos implica que toda presentación ante la Administración, así como todo acto emitido por ésta: inicia, continua o finaliza -según el caso- un procedimiento administrativo. Ese procedimiento, desde el 20 de marzo del corriente, posee los plazos suspendidos, expresa el letrado.
ResponderBorrarY agrega, ello, como se expuso, se debe a que la administración solo puede actuar en cumplimiento de normas y procedimientos administrativos.
Sólo para completar el Bloque Normativo al que se ajustan los contratos administrativos en los que se aplica la ley 19549 estaría integrado por las siguientes normas:
El Decreto delegado 1023/01 art. 11 del Decreto 1023/01 y 1030/2016;
La Ley 13.064 de obras públicas;
La Ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;
Debe aplicarse el título III de la ley 19.549 de manera directa en el ámbito contractual armonizándose las reglas sobre contrataciones y procedimientos, por su parte los otros títulos deben ser empleados en caso de indeterminaciones en el régimen de contrataciones del estado, es decir de modo supletorio e indirecto.
Asi dice: El art. 7 inciso f) LPA expresa: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. (Párrafo sustituido por art. 36 del Decreto N°1023/2001 B.O. 16/8/2001)
La Corte en el precedente Gypobras reconoció la aplicación de la Ley 19.549 Título IV sin especificar si fue de manera directa o supletoria.
Entonces bien ciertos actos dictados en el marco del trámite de contrataciones del Estado deben cumplirse de acuerdo al art. 7 de la Ley 19.549, esto es, los requisitos esenciales del acto administrativo. Los actos son:
La convocatoria y elección del procedimiento de selección.
La aprobación del Pliego de Bases y Condiciones Particulares.
La declaración del llamado como desierto o fracasado
La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple
La aplicación de penalidades y sanciones
La aprobación del procedimiento de selección
La adjudicación
La decisión de dejar sin efecto el procedimiento
La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación (recursos)
La suspensión, resolución, recisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.
Asimismo el decreto antes mencionado dispone que los actos dictados en el marco de la interpretación, modificación, caducidad, recisión o resolución del contrato tendrán los caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la 19.549, es decir presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.
Y es en esos actos que procede la suspensión aludida en la nota. Manuel Keumurdji