CONTRATOS PPP Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El 30 de noviembre de 2016 se promulgó la Ley N° 27.328, que establece el régimen de contratación público privada.

En el Mensaje N° 770/2016, por medio del cual el Poder Ejecutivo elevó el Proyecto al Congreso Nacional, sostuvo que este esquema es “…una de las claves para la creación de empleo en la Argentina, y por ende, para el desarrollo económico del país”.[1]

La Ley, que mantuvo la definición proyectada por el Poder Ejecutivo, caracterizo a este nuevo sistema de contratación con el Estado en forma amplia. Así, el primer artículo de la ley dispone: “Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.

El modelo de Participación Público Privada antes definido posee grandes similitudes con el sistema propuesto por el Banco Mundial.[2] Éste otorga financiamiento a los gobiernos que buscan apoyar proyectos específicos o programas de asociación público privadas, a través de financiamiento o préstamos que cubren la brecha financiera o préstamos de intermediación financiera.[3]

Según establece el artículo 2° de la ley argentina, los Contratos PPP constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

A su vez, el artículo 31 fija que a las contrataciones sujetas a la presente ley no les serán de aplicación directa, supletoria, ni analógica, las leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, el Decreto N° 1.023/2001 y sus modificatorias y su reglamentación, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni los artículos 7º y 10 de la Ley N° 23.928 y sus modificatorias.

Este sistema de contratación estatal se encuentra dirigido a fijar un esquema de riesgos diferente al tradicional, cuyo exponente más claro es la Ley N° 13.064 de Obras Públicas.

La diferencia principal entre ese sistema –LOP– y este nuevo –PPP– se encuentra en el origen de los fondos que financian los proyectos. A través de la Ley PPP se pretende lograr que sea el privado quien los aporte, permitiéndole, a su vez, al Estado evitar tales gastos. La Administración evita utilizar fondos del tesoro o recurrir a créditos para financiar proyectos que pueden resultar atractivos para el sector privado.

Deberá existir un interés público en llevar a cabo el emprendimiento, y un interés privado en financiarlo. En consecuencia, la obra debe resultar socialmente útil y económicamente rentable. Sin este maridaje el esquema de la Ley PPP no tiene sentido.

Al tratarse de un sistema donde el financiamiento depende del sector privado el esquema de asunción de riesgos es distinto al previsto en las clásicas normas de contratación pública.

En todo contrato sinalagmático, la asunción de mayores riesgos por una parte es equilibrada mediante mayores prerrogativas contra la otra.

En el Contrato de Obra Pública, las causas de las prerrogativas se potencian en el interés público que existe en la realización de la construcción, trabajo o servicio de industria.

Volviendo a los Contratos PPP, su regulación fija dos reglas que pretenden reducir el riesgo para el inversor. Por un lado se busca dotar de seguridad jurídica a la relación incorporando la figura del arbitraje como forma de solucionar los conflictos que surjan de la relación contractual (art. 9, inc. x, Ley PPP); por el otro, blindar la ecuación económica del contrato contra las vicisitudes o coyunturas recurrentes en la República Argentina (por ejemplo, inflación), posibilitando fijar las prestaciones en moneda que no sea de curso legal en nuestro país (art. 31, inc. c, Ley PPP) e indexarlas (art. 31, inc. d, Ley PPP).

Lo expuesto en el párrafo precedente serían los presupuestos sobre los que se asienta el contrato a los fines de dotarlo de seguridad para el inversor. Principalmente para su inversión. Buscan equilibrar los riesgos asumidos por cada parte.

No obstante ello, no debemos perder de vista que se trata de un contrato celebrado por la Administración Pública. En este sentido, la presencia del Estado como parte del contrato es sustancial.

Recordemos que en el caso “YPF c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo: “Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]

En dicho precedente se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público.[5]

En este sentido, Barra explica que la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[6].

Por tal motivo, considero que los Contratos de Participación Público Privada son Contratos Administrativos.

No obstante, si son contratos administrativos, ¿cómo deben interpretarse? Una lectura rápida de la Ley PPP y de sus normas reglamentarias podrían inducir a la aplicación lisa y llana del Código Civil y Comercial. Esta forma de interpretar los Contratos PPP parece ser clara para quienes redactaron el proyecto. Los legisladores, en tanto, no introdujeron cambios sustanciales en este aspecto.

Como fuera oportunamente expuesto, las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Esa diferencia responde a naturalezas diferentes. El derecho privado es el derecho del mercado, la autonomía de la libertad es pilar fundamental, existe libertad negocial. Nada de eso sucede con la contratación pública.[7][8]

Veamos solo un ejemplo, aunque de sustancial importancia: El principio de legalidad (o juridicidad). Éste, que obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico (vinculación positiva), no es compatible con las reglas básicas del mercado (vinculación negativa), y con el núcleo del contrato privado.[9] Se trata de una de las notas diferenciadoras centrales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

Entonces, ¿cómo interpretar los contratos PPP cuando siendo contratos administrativos no es posible recurrir a las leyes administrativas sobre contratación? A mi modo de ver, al encontrarnos en el derecho administrativo, la solución debe encontrarse en las fuentes de esta rama del derecho público. Son fundamentales entonces, tanto los principios como la jurisprudencia de la Corte Suprema. Ésta última resulta de gran valor en materia de contratos administrativos.

Recordemos que los precedentes jurisprudenciales más importantes en materia de contratos administrativos son anteriores al régimen de contrataciones general (Decreto Delegado N° 1023/01).

Veamos un caso. El artículo 9° de la Ley PPP fija en su inciso “s” que los contratos de participación público-privada deberán contener dentro de sus previsiones la “facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, delimitándose los supuestos para su procedencia”.

Esta norma, que de aplicarse el Código Civil y Comercial debería ser interpretada en los términos de sus artículos 1031 y 1032[10], donde se regula la excepción de incumplimiento para los contratos bilaterales civiles, debe -en cambio- ser aplicada conforme las reglas y principios del derecho administrativo.

Así, en este caso, el precedente “Cinplast” de nuestro máximo tribunal federal, en el cual se fijó que al encontrarse el contrato sometido al derecho público, la exceptio non adimpleti contractus solo puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas.[11]

Esta regla, que fue parcialmente receptada por el Decreto Delegado N° 1023/01, el cual adoptó una fórmula más restrictiva para admitir la excepción de incumplimiento. Según el régimen general, ésta imposibilidad debe ser “de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (artículo 13, inciso c, última parte).

En cualquier caso, el incumplimiento por parte de la Administración debe encontrarse acompañado de elementos que evidencien, no solo un perjuicio para el contratista, sino, además para la obra. Esto se debe a que el foco se encuentra en el interés público que existe en su culminación.

En síntesis, los contratos celebrados en virtud de la Ley PPP son contratos administrativos, y en consecuencia deben ser interpretados de conformidad con las reglas y principios del derecho administrativo.

La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 11 de la Ley PPP, que fija que los casos de responsabilidad patrimonial se aplicarán supletoriamente  las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, la aplicación directa del derecho privado se encuentra prevista expresamente por la Ley PPP en materia de fideicomisos (art. 7; 18, inc. b; y 20) y cesión de créditos (art. 9, inc. q).

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[1] El Mensaje fue presentado el 10 de junio de 2016.

[2] Aunque lo cierto es que este organismo internacional prefiere definirlas como Asociaciones Público Privadas (APP).

[3] El Banco Mundial también proporciona garantías parciales de riesgo y garantías de crédito para proyectos en los países clientes.

[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).

[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.

[6] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo [consultado 08/05/2018]

[7] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html [consultado 05/06/2018].

[8] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

[9] La Administración debe someterse permanentemente a los preceptos jurídicos, solo puede actuar conforme a ellos, existiendo una vinculación positiva con las normas jurídicas. En cambio, los particulares se vinculan de forma negativa con el ordenamiento, puesto que pueden hacer todo aquello que las normas no prohíban. Se trata del doble efecto del principio de legalidad formulado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

[10] CCyC, artículo 1031: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”; artículo 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.

[11] CSJN, 1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).