EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA.

1. Introducción.

En otra publicación sostuve que infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes, pero que, en materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares. En aquella oportunidad el foco se colocó en los principios de acceso abierto y en el de no discriminación.[1]

En esta materia también existe un principio que fue adoptado por la legislación en materia de contratos administrativos, el de continuidad.

El principio de continuidad es ampliamente reconocido en lo que respecta a servicios públicos, contempla “la regularidad en el funcionamiento del servicio, las limitaciones al derecho de huelga en materia de servicios públicos (incluidas las dificultades derivadas de definir un servicio mínimo y un servicio garantizado), cuestiones vinculadas a la economía del contrato, el cumplimiento e incumplimiento del contrato (responsabilidad, posibilidad de suspender la prestación o aplicar la exceptio non adimpleti contractus)”[2].

Es innegable la utilización de este principio por parte de la legislación que regula los contratos administrativos, sin embargo, no es menos cierto que la aplicación que se hace de éste en materia de servicios públicos debe ser diferente en lo que respecta a la contratación.

El camino de ingreso de este principio a los contratos administrativos sería nada menos que el del contrato de concesión de servicio público.

Marienhoff, al interpretar si existía o no posibilidad de aplicar la excepción de incumplimiento en esos contratos, sostuvo: “La solución de tan grave cuestión vincúlase al régimen jurídico del ‘servicio público’, uno de cuyos caracteres esenciales es la ‘continuidad’, cuyas consecuencias, entre otras cosas, es la prohibición de las ‘huelgas’”.[3]

No obstante, el principio bajo análisis se refleja en todos los contratos administrativos, brindando en cada caso parámetros para su aplicación.

2. El principio de continuidad en la normativa contractual.

La nueva reglamentación en materia de suministros del Régimen de Contrataciones Administrativas –Decreto N° 1030/2016–, lo aplica en su artículo 93, al prever la extensión del plazo de cumplimiento de la prestación, bajo determinadas circunstancias. Esta norma expresamente alude al “principio de continuidad del contrato”. En ese caso, para justificar prestaciones realizadas aún sin la implementación de la extensión formal del mismo.

En materia de obras, existe un ejemplo de este principio en el inciso b) del artículo 51, de la Ley N° 13.064. Se trata de la facultad de la administración que se activa cuando el contrato se rescinde por culpa de la contratista, que le permite tomar, previa valuación convencional, los equipos y materiales para la continuación de la obra.

Cabe recordar que, al contrario, si la rescisión es por causas imputables al Estado, la Contratista puede retener para sí “los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” (art. 54, inc. a, LOP). En este caso, se trataría de supuestos previstos por el legislador, donde éste interpreta que la Administración, por diferentes motivos, no puede o no debe continuar con las obras.

Asimismo, el principio de continuidad también puede verse reflejado en el Decreto Reglamentario N° 1186/84, que determina un caso concreto de excepción de incumplimiento: el de los plazos de ejecución, plan de trabajos y curva de inversión. Allí, tal posibilidad se encuentra limitada al cumplimiento de los requisitos fijados, todos dirigidos a evitar la paralización de los trabajos en tanto la contratista pueda ejecutarlos. Es decir, mientras ésta se encuentre en condiciones de afrontar la ejecución, debe hacerlo. Aún ante el incumplimiento de la Administración.

Los contratos de concesión regidos por la Ley N° 17.520 tampoco se encuentran exentos de lo aquí desarrollado, toda vez que tal como fijó el artículo 58 de la Ley N° 23.696, de reforma del Estado, “el acto de apertura, la continuación del procedimiento licitatorio, la adjudicación y posterior continuación del contrato se regirán en lo pertinente por los principios de la Ley 13.064”.

El punto más elevado del principio de continuidad se encuentra en el Capítulo VI de la mencionada Ley N° 23.696, donde aparece como una vertiente: el sacrificio compartido. El objetivo no es otro que el de continuar con el contrato, y por ende solo es posible entender el principio del sacrificio compartido si se sustenta en el de continuidad.

Éste, luego fue replicado en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, entre otros motivos, por la pesificación dispuesta un artículo antes (art. 8°). Por ello, en estos casos se colocó el foco en la continuidad de las prestaciones por parte del contratista (art. 10).

Allí se encuentra, probablemente el punto de mayor elasticidad de los contratos administrativos, que aún con ecuaciones económicas quebradas son reformulados bajo principios muy diferentes a los que guiaron la selección del contratista.

La negociación (“renegociación” según las normas aplicables) responde a la necesidad de continuidad de las tareas. Aquí es posible ver con mayor nitidez los valores metajuridicos ponderados por el legislador para luego formular la regla jurídica aplicable en aras del interés público.

3. El principio de continuidad ¿es un principio general en materia de contratos administrativos?

El interrogante planteado requiere de un ejercicio de interpretación de los valores que sustentan las reglas contractuales administrativas (a través de la ponderación de los principios jurídicos en juego).

Nos proponemos una tarea un poco diferente a otros casos, porque partimos de las reglas singulares existentes en cada sistema contractual (Suministros, Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio Público) para luego indagar su generalización como principio en materia de contratos administrativos.

Si el valor central se encuentra en la obtención de los trabajados o los servicios –objeto del interés público-, entonces no sería razonable sostener distinciones infundadas respecto de la aplicación del principio de continuidad en todos los contratos sin ser arbitrario.

Veamos. Existen características diferentes entre los contratos privados y los públicos porque existe una relación jurídica también distinta. El centro de esa diferencia radica en el concepto de interés público.

En materia de infraestructura pública, las obras a realizar aparecen como prioritarias para la Administración porque así lo fijó el Poder Legislativo (generalmente en el presupuesto anual). Claro está que la Administración es la encargada de ejecutar el interés público allí delineado.

El esquema de riesgos, prerrogativas y garantías en materia de infraestructura pública pretende un único objetivo, realizar el interés público comprometido en la concreción de la obra. Balbín explica que “sólo es plausible garantizar el interés que se persigue si se mantiene y cumple el contrato”[4].

Cabe destacar que, en virtud de éste, surge no solo el principio de continuidad, sino también el de modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).

Barra sostiene que la existencia de cierta sustantividad del contrato administrativo nos conduce necesariamente al abandono del principio del “riesgo y ventura” en lo que a ellos se refiera, y en particular en el de obra.

Este autor argumenta que en el contrato administrativo también rige la regla del pacta sund servanda, pero según la especie propia de la justicia distributiva y en condiciones de mutabilidad. Explica que “No puede regir en este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’ simplemente porque es absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica, expresión de la justicia distributiva”.[5]

De aquí también surge la especial interpretación que se realiza sobre la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos, donde se adapta este principio de origen privado a las exigencias públicas.[6]

En síntesis, considero que el principio de continuidad es de carácter general para los contratos administrativos, con mayor implicancia en materia de infraestructura.

Al tratarse de un principio general posee aplicaciones particulares según el sistema contractual que se trate, siendo el legislador quien elige soluciones y efectos diferentes en cada caso.

4. Reflexión.

Las obras de infraestructura son caminos, cloacas, puertos, viviendas. Son necesarias desde muchos puntos de vista.

A nivel jurídico administrativo lo son porque si la Administración gestiona el interés público delineado por el legislador al fijar el presupuesto para llevar a cabo tales trabajos, entonces ellos deben cumplirse.

En estos términos, la obra de infraestructura pública es siempre prioritaria[7], pues, una vez fijado el interés público en realizar una obra, ésta debe realizarse hasta terminarse o hasta donde el legislador o la administración lo fijen, sea por desaparición del interés público o como resultado de una causal previamente evaluada y con sustento legal apropiado.

Por ello, en aquellos casos donde no exista una solución legal expresa, la continuidad también es la regla, debiendo adaptase el principio general al caso concreto.

Es decir, considero que un contrato administrativo que niegue este principio o aplique sin reparos ordenamientos que regulen relaciones jurídicas planteadas en términos diferentes (ejemplo, Código Civil y Comercial) sería, en primer término, contrario al sistema jurídico vigente en argentina, y, en segundo lugar, irrazonable e inconveniente.

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[1] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Infraestructura Pública”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018. 

Fuente:http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2017/09/infraestructura-publica.html.

[2] Tawil, Guido, “Los Principios en el Contrato de Concesión de Servicios Públicos”, en: “Tratado General de los Contratos Públicos”. (Cassagne, Juan Carlos, Director), Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 845.

[3] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, punto 1173, pág. 280.

[4] Balbin, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.V, pág. 563.

[5] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, T. III, Buenos Aires, Ábaco, 1988, págs. 1131 y 1135.

[6] Sobre esto, un sintético comentario en Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Contratos PPP y Derecho Administrativo”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018.

Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/09/contratos-ppp-y-derecho-administrativo.html

[7] No me parece razonable la posibilidad de un interés público dirigido a ejecutar una obra pública no prioritaria -¿es un oxímoron?-. En igual sentido, el término “obra de infraestructura pública prioritaria” parece una redundancia.

CONTRATOS PPP Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El 30 de noviembre de 2016 se promulgó la Ley N° 27.328, que establece el régimen de contratación público privada.

En el Mensaje N° 770/2016, por medio del cual el Poder Ejecutivo elevó el Proyecto al Congreso Nacional, sostuvo que este esquema es “…una de las claves para la creación de empleo en la Argentina, y por ende, para el desarrollo económico del país”.[1]

La Ley, que mantuvo la definición proyectada por el Poder Ejecutivo, caracterizo a este nuevo sistema de contratación con el Estado en forma amplia. Así, el primer artículo de la ley dispone: “Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.

El modelo de Participación Público Privada antes definido posee grandes similitudes con el sistema propuesto por el Banco Mundial.[2] Éste otorga financiamiento a los gobiernos que buscan apoyar proyectos específicos o programas de asociación público privadas, a través de financiamiento o préstamos que cubren la brecha financiera o préstamos de intermediación financiera.[3]

Según establece el artículo 2° de la ley argentina, los Contratos PPP constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

A su vez, el artículo 31 fija que a las contrataciones sujetas a la presente ley no les serán de aplicación directa, supletoria, ni analógica, las leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, el Decreto N° 1.023/2001 y sus modificatorias y su reglamentación, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni los artículos 7º y 10 de la Ley N° 23.928 y sus modificatorias.

Este sistema de contratación estatal se encuentra dirigido a fijar un esquema de riesgos diferente al tradicional, cuyo exponente más claro es la Ley N° 13.064 de Obras Públicas.

La diferencia principal entre ese sistema –LOP– y este nuevo –PPP– se encuentra en el origen de los fondos que financian los proyectos. A través de la Ley PPP se pretende lograr que sea el privado quien los aporte, permitiéndole, a su vez, al Estado evitar tales gastos. La Administración evita utilizar fondos del tesoro o recurrir a créditos para financiar proyectos que pueden resultar atractivos para el sector privado.

Deberá existir un interés público en llevar a cabo el emprendimiento, y un interés privado en financiarlo. En consecuencia, la obra debe resultar socialmente útil y económicamente rentable. Sin este maridaje el esquema de la Ley PPP no tiene sentido.

Al tratarse de un sistema donde el financiamiento depende del sector privado el esquema de asunción de riesgos es distinto al previsto en las clásicas normas de contratación pública.

En todo contrato sinalagmático, la asunción de mayores riesgos por una parte es equilibrada mediante mayores prerrogativas contra la otra.

En el Contrato de Obra Pública, las causas de las prerrogativas se potencian en el interés público que existe en la realización de la construcción, trabajo o servicio de industria.

Volviendo a los Contratos PPP, su regulación fija dos reglas que pretenden reducir el riesgo para el inversor. Por un lado se busca dotar de seguridad jurídica a la relación incorporando la figura del arbitraje como forma de solucionar los conflictos que surjan de la relación contractual (art. 9, inc. x, Ley PPP); por el otro, blindar la ecuación económica del contrato contra las vicisitudes o coyunturas recurrentes en la República Argentina (por ejemplo, inflación), posibilitando fijar las prestaciones en moneda que no sea de curso legal en nuestro país (art. 31, inc. c, Ley PPP) e indexarlas (art. 31, inc. d, Ley PPP).

Lo expuesto en el párrafo precedente serían los presupuestos sobre los que se asienta el contrato a los fines de dotarlo de seguridad para el inversor. Principalmente para su inversión. Buscan equilibrar los riesgos asumidos por cada parte.

No obstante ello, no debemos perder de vista que se trata de un contrato celebrado por la Administración Pública. En este sentido, la presencia del Estado como parte del contrato es sustancial.

Recordemos que en el caso “YPF c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo: “Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]

En dicho precedente se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público.[5]

En este sentido, Barra explica que la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[6].

Por tal motivo, considero que los Contratos de Participación Público Privada son Contratos Administrativos.

No obstante, si son contratos administrativos, ¿cómo deben interpretarse? Una lectura rápida de la Ley PPP y de sus normas reglamentarias podrían inducir a la aplicación lisa y llana del Código Civil y Comercial. Esta forma de interpretar los Contratos PPP parece ser clara para quienes redactaron el proyecto. Los legisladores, en tanto, no introdujeron cambios sustanciales en este aspecto.

Como fuera oportunamente expuesto, las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Esa diferencia responde a naturalezas diferentes. El derecho privado es el derecho del mercado, la autonomía de la libertad es pilar fundamental, existe libertad negocial. Nada de eso sucede con la contratación pública.[7][8]

Veamos solo un ejemplo, aunque de sustancial importancia: El principio de legalidad (o juridicidad). Éste, que obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico (vinculación positiva), no es compatible con las reglas básicas del mercado (vinculación negativa), y con el núcleo del contrato privado.[9] Se trata de una de las notas diferenciadoras centrales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

Entonces, ¿cómo interpretar los contratos PPP cuando siendo contratos administrativos no es posible recurrir a las leyes administrativas sobre contratación? A mi modo de ver, al encontrarnos en el derecho administrativo, la solución debe encontrarse en las fuentes de esta rama del derecho público. Son fundamentales entonces, tanto los principios como la jurisprudencia de la Corte Suprema. Ésta última resulta de gran valor en materia de contratos administrativos.

Recordemos que los precedentes jurisprudenciales más importantes en materia de contratos administrativos son anteriores al régimen de contrataciones general (Decreto Delegado N° 1023/01).

Veamos un caso. El artículo 9° de la Ley PPP fija en su inciso “s” que los contratos de participación público-privada deberán contener dentro de sus previsiones la “facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, delimitándose los supuestos para su procedencia”.

Esta norma, que de aplicarse el Código Civil y Comercial debería ser interpretada en los términos de sus artículos 1031 y 1032[10], donde se regula la excepción de incumplimiento para los contratos bilaterales civiles, debe -en cambio- ser aplicada conforme las reglas y principios del derecho administrativo.

Así, en este caso, el precedente “Cinplast” de nuestro máximo tribunal federal, en el cual se fijó que al encontrarse el contrato sometido al derecho público, la exceptio non adimpleti contractus solo puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas.[11]

Esta regla, que fue parcialmente receptada por el Decreto Delegado N° 1023/01, el cual adoptó una fórmula más restrictiva para admitir la excepción de incumplimiento. Según el régimen general, ésta imposibilidad debe ser “de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (artículo 13, inciso c, última parte).

En cualquier caso, el incumplimiento por parte de la Administración debe encontrarse acompañado de elementos que evidencien, no solo un perjuicio para el contratista, sino, además para la obra. Esto se debe a que el foco se encuentra en el interés público que existe en su culminación.

En síntesis, los contratos celebrados en virtud de la Ley PPP son contratos administrativos, y en consecuencia deben ser interpretados de conformidad con las reglas y principios del derecho administrativo.

La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 11 de la Ley PPP, que fija que los casos de responsabilidad patrimonial se aplicarán supletoriamente  las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, la aplicación directa del derecho privado se encuentra prevista expresamente por la Ley PPP en materia de fideicomisos (art. 7; 18, inc. b; y 20) y cesión de créditos (art. 9, inc. q).

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[1] El Mensaje fue presentado el 10 de junio de 2016.

[2] Aunque lo cierto es que este organismo internacional prefiere definirlas como Asociaciones Público Privadas (APP).

[3] El Banco Mundial también proporciona garantías parciales de riesgo y garantías de crédito para proyectos en los países clientes.

[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).

[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.

[6] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo [consultado 08/05/2018]

[7] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html [consultado 05/06/2018].

[8] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

[9] La Administración debe someterse permanentemente a los preceptos jurídicos, solo puede actuar conforme a ellos, existiendo una vinculación positiva con las normas jurídicas. En cambio, los particulares se vinculan de forma negativa con el ordenamiento, puesto que pueden hacer todo aquello que las normas no prohíban. Se trata del doble efecto del principio de legalidad formulado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

[10] CCyC, artículo 1031: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”; artículo 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.

[11] CSJN, 1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).

DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO CIVIL Y DERECHO COMÚN.

La solución de aquellos casos administrativos donde el supuesto de hecho que se presenta no se encuentra contemplado en una norma administrativa ha generado debates y dudas respecto de la forma de interpretar e integrar el derecho.

El caso administrativo que no se encuentra previsto normativamente ha suscitado diferentes posiciones, sobre todo en cuanto a la aplicación del derecho civil (en su momento el Código Civil, y hoy del Código Civil y Comercial).

Podría decirse que la autonomía del derecho administrativo depende de la injerencia y naturaleza que se le otorgue al derecho civil.

El principal escollo para una verdadera autonomía del derecho administrativo se encuentra en la interpretación de la Constitución Nacional. El artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional fija la competencia del Congreso para dictar, entre otros, el Código Civil y el Código Comercial.

Como se sabe, esta norma constitucional implica la adopción del esquema del federalismo atenuado que propició Alberdi.

Según Badeni, en nuestro sistema constitucional, la cláusula que faculta al Congreso para dictar los Códigos debe ser interpretada en el sentido de que éste no solamente puede aprobar esos cuerpos normativos, sino también las leyes que versen sobre materias reguladas por ellos, aunque no estén formalmente incorporadas en esos códigos.[1]

Para este doctrinario, el congreso es quien posee la competencia constitucional de “dictar las normas de fondo del derecho común”.[2]

Gelli coincide con esta postura, sosteniendo que: “La atribución de dictar los códigos sustantivos constituye una competencia delegada en el Poder Legislativo federal y exclusiva de éste”.[3]

Sin embargo, cabe recordar que el artículo 121 de nuestra Ley Fundamental expresamente reconoce que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal.

En este sentido, en una interpretación contraria a anteriormente expuesta, Hutchinson entiende que si el derecho administrativo es de orden local, también lo será el régimen de prescripción atinente a esta materia. Sostiene que debe estarse a los que cada ordenamiento local disponga. [4]

Por tales motivos, el autor mencionado en el párrafo precedente es crítico del precedente “Filcrosa”[5] de la Corte Suprema, así como de los siguientes fallos que mantuvieron el criterio, sosteniendo que nuestro Máximo Tribunal Federal se enroló en una concepción netamente civilista y sin tener en cuenta que el Código Civil no regula sino cuestiones entre privados.

Comparto este último criterio, porque no debe perderse de vista que el derecho privado es el derecho del mercado, donde la autonomía de la libertad es pilar fundamental. En éste, el derecho administrativo poco tiene que ver.

Las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Un ejemplo claro es el principio de legalidad, que posee una aplicación opuesta en un caso y en otro. Mientras que quien ejerza la función administrativa debe someter sus conductas al ordenamiento jurídico (principio de juridicidad, para algún sector de la doctrina), en el vínculo privado los particulares poseen amplias posibilidades para negociar sus derechos.

BIELSA explica la norma administrativa protege directa o indirectamente el interés público y la norma del derecho privado lo hace solo mediatamente.[6]

El interés público es un elemento determinante, aun cuando en virtud de éste existan normas imperativas que regulen las relaciones netamente civiles. Sin embargo, son las funciones administrativas las que permiten observar diferencias.

Es decir, el Estado como titular del poder de fijación del interés público (a través de las Legislaturas) y como gestor y responsable directo del mismo (a través de la Administración), fija sus vínculos con los particulares de una forma completamente diferente a las relaciones jurídicas que existen entre quienes no tienen tales obligaciones. Estas diferencias generaron principios jurídicos distintos, primero, y regímenes jurídicos disímiles, después.

Para el cumplimiento de dichos fines públicos la Administración posee prerrogativas y recursos. La existencia de prerrogativas públicas vincula a la Administración de una forma totalmente diferente con el particular, y le otorgan a éste ciertas garantías, o bien con el objeto de equilibrar la relación, o bien a fin que no se avasalle el núcleo de sus derechos sin indemnización. La existencia de recursos públicos obliga a la existencia de procedimientos y controles que aseguren el correcto uso de los mismos. Así como el interés público no es el interés del funcionario, los recursos públicos necesarios para cumplir con tales cometidos no son de los funcionarios intervinientes.

No obstante existir diferencias evidentes entre ambos regímenes, son importantes los vaivenes, las dudas, las idas y las vueltas respecto del modo de integración normativa en derecho administrativo.

Según los argumentos vertidos, las dudas existentes parecen presentarse por causas netamente extrajurídicas. Se trataría de elementos imponentes que ha teñido la interpretación jurídica. Vergara Blanco lo definió como fenómeno psicológico.[7]

Conforme dicho autor, existe una creencia generalizada respecto de la vigencia actual de un residuo histórico, el ius comune medieval, trasladado primero al antiguo Código Civil, y hoy al Código Civil y Comercial. Según esta visión, el derecho civil sería “derecho común” de todo el resto del ordenamiento y disciplinas jurídicas.

En este sentido, explica: “En el caso de las disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de un ‘derecho común’ supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica que sea común o general respecto de otra u otras; plantear algo así es una errónea transposición a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre sí; son ‘especialidades’) de la clasificación normativa que distingue entre normas generales y especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas ‘especiales’ (pues, como se ha dicho, sólo algunas de ellas aceptan ser suplidas por otra norma ‘general’)”.[8]

Así, cada materia es autónoma entre sí. Son ramas especiales del derecho, y en ese sentido se encuentran en pie de igualdad, siendo derecho común a todas únicamente la Constitución Nacional.

Por tal motivo, Balbin explica que ante la existencia de un caso administrativo no previsto corresponde la aplicación e interpretación de normas administrativas o públicas, por encontrarse dirigidas regular el mismo tipo de relación (esto es denominado aplicación analógica de primer grado), y solo frente a la inexistencia de regla jurídica aplicable en esa esfera se debería recurrir a la otra rama del derecho, el privado (Código Civil y Comercial). Esto último es denominado aplicación analógica de segundo grado.[9]

A su vez, corresponde tener en consideración que la aplicación analógica del derecho privado a los casos administrativos requiere de un ejercicio más, su adaptación a los principios que rigen para éste último. Ésta forma de aplicar las reglas del derecho civil sí forman parte del esquema tradicional, y fue reconocido hace décadas por la Corte Suprema en mencionado precedente “Ganadera Los Lagos”.

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[1] Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, págs. 1520/1521.

[2] Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, págs. 1520.

[3] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, 4° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, pág. 176.

[4] HUTCHINSON Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, Tomo II, 1° Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, págs. 394/395.

[5] CSJN, 30/09/2003, “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” (Fallos: 326:3899).

[6] BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, 6° Ed., La Ley, 1964, T.I, 1964, pág. 73.

[7] Vergara Blanco, Alejandro, “El derecho administrativo como sistema autónomo”, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, págs. 33/34.

[8] Vergara Blanco, Alejandro, “El derecho administrativo como sistema autónomo”, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, pág. 40.

[9] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.I, pág. 348.

EL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El Código Civil de la Nación iniciaba el tratamiento del tema que aquí analizamos a través del artículo 2339, donde se fijaba la clasificación entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado Nacional y de los Estados particulares.

No obstante, el Código Civil y Comercial de la Nación no contiene una norma similar, iniciado directamente con la identificación de los mismos.

En este sentido, la clasificación entre bienes del dominio privado o público del Estado surge de comparar los artículos 235 y 236 del Código Civil y Comercial.

Así, el mencionado Artículo 235, de similar redacción al 2340 del ex Código Civil de la Nación, dispone: “Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos”.

En este artículo, si bien el legislador fijó una enumeración muy parecida al oportunamente comentado artículo 2339 del anterior Código Civil de la Nación[1], ésta, también amplió y detalló la clasificación de tales bienes.

En concreto, se añadieron las lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglaciar, se determinó el concepto legal de mar territorial –“el agua, el lecho y el subsuelo”–, el de “aguas interiores” –en contraposición al anterior: “mares interiores”–, el “espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial”, así como las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, aun cuando no sean de interés científico, entre otros.

Se ha sostenido que si bien esta nueva redacción permitió la inclusión de ciertos bienes respecto de los cuales su pertenencia al dominio público del Estado no presenta dudas, sería criticable la formula genérica utilizada en algunos casos para tal incorporación.[2]

Por su parte el artículo 236 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe qué bienes pertenecen al dominio privado del Estado, reemplazando al oportunamente mencionado artículo 2342 del Código Civil de la Nación.

Dispone: “Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título”.

Al igual que lo hacia el artículo 2342 del anterior Código Civil, el artículo 236 del Código vigente contiene la enumeración de aquellos bienes que posee el Estado en su actuación en la esfera del derecho privado.

Como ya se ha expuesto, la diferencia entre el dominio público y privado del Estado radica en la aplicación de regímenes jurídico diferentes que se le aplican en uno y otro caso.

En este sentido, cobra cabal importancia diferenciar cuándo un bien queda sometido al régimen jurídico del dominio público, toda vez que de él se derivan consecuencias tales como la inalienabilidad e imprescriptibilidad de dicho bien, y cuando se encuentra sometido al dominio privado, y le serán aplicable las normas de la propiedad privada con todas sus características ordinarias.[3]

Dicho esto, el inciso b del artículo aquí comentado no posee mayores modificaciones, excepto en cuanto agrega que “…y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería…”, lo cual no altera lo expuesto al analizar el artículo 2342 del anterior Código Civil de la Nación, en tanto la existencia de bienes cuya legislación especial les ha otorgado inalienabilidad e imprescriptibilidad (hidrocarburos).[4]

Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación introduce el término “inmuebles”, en reemplazo de “tierras”, y elimina la referencia a que aquellos deben encontrarse situados dentro de los límites territoriales de la República (inc. b).

En este sentido, la nueva norma contempla el llamado “dominio privado originario” del Estado, en el que la potestad dominical del Estado se extiende a tal punto de cubrir a todos los inmuebles carentes de dueño que se sitúen dentro de los límites territoriales de la Argentina.[5]

En el inciso c) del artículo bajo análisis, se incorporan los lagos no navegables que carecen de dueño, cuya única mención al respecto en el anterior Código Civil de la Nación era la que se fijaba en su artículo 2349, que establecía: “el uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenecen a los propietarios ribereños”.

Respecto del inciso d), actualmente refiere únicamente a “las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas”, lo que significaría que no contempla a los bienes vacantes –que ya han tenido dueño-, sino que apunta solamente a los bienes mostrencos –según el término utilizado en el anterior artículo 2342–.

Dicho esto se ha llegado a la conclusión que, en función de lo expuesto, quedarían excluidos del dominio privado del Estado los inmuebles de propietario desconocido -en tanto bienes vacantes-.[6]

Asimismo, el mencionado inciso exceptuó expresamente del dominio del Estado a los tesoros.

Por último, acertadamente se eliminaron de la anterior redacción de la norma bajo análisis a los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados.

Por su parte, el actual artículo 237 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236”.

Esta norma plasma los caracteres inherentes de los bienes públicos del Estado, que con anterioridad hemos desarrollado.

La norma establece que estos son “inenajenables” (inalienables) e imprescriptibles, y aclara que son inembargables, no obstante ser una consecuencia jurídica necesaria de los anteriores.

De acuerdo con todo lo ya expuesto, las personas tienen su uso y goce –elemento teleológico del bien de dominio público–, sujeto a las disposiciones generales y locales.

Cabe destacar que términos expuesto en el párrafo anterior, si bien son similares al anterior artículo 2341 del Código Civil de la Nación, suprime la referencia a limitaciones provenientes del propio Derecho Privado, lo cual sido criticado por la doctrina.

En este sentido, el Código vigente establece que la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinarán el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.

El actual artículo 238, por su parte establece: “Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales”.

Este artículo, al igual que el 2347 del extinto Código Civil, define por exclusión los bienes de los particulares, estableciendo que son aquellos que no pertenecen al Estado Nacional, a los Estados Provinciales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los Municipios.

En virtud de lo expuesto, solo basta que los bienes no pertenezcan al Estado.

El texto incorpora a los bienes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con toda lógica luego de la reforma constitucional de 1994, y excluye a los bienes de la Iglesia.

En este mismo sentido, cabe destacar que sin perjuicio de no ser mencionada en los artículos 236 y 237 del actual Código, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también posee aptitud para adquirir el dominio privado de los bienes, así como se encuentra facultada a reglamentar el uso y goce de los bienes de dominio público de que sea titular.

Por último, el artículo 239 del actual Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que: “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”.

Respecto de este nuevo artículo se ha dicho que: “El art. 239 regula las aguas subterráneas que surgen en terrenos de los particulares. La norma se corresponde con el art. 2637 CC, texto introducido por la ley 17.711. De la comparación entre ambas normas, se observa en el art. 239 una mayor impronta socioambiental en la utilización de las aguas subterráneas por parte del propietario, razón por la cual constituye un importante aporte al llamado ‘derecho ambiental de aguas’. Este último se define, de acuerdo a autores como Pigretti, Bellorio Clabot y Cavalli, como ‘el conjunto de normas imperativas de un ordenamiento social que, conforme a la justicia, regulan la relación de las personas con el agua, considerada esta en las diversas maneras en que se manifiesta en el ciclo hidrológico e integrada al medio ambiente’”.[7]

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[1] Ver: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2017/11/el-dominio-publico-y-privado-del-estado.html

[2] BUERES, Alberto J. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado”, 1 edicion, 4 Reimpresion, 2015, t.1, pág. 235/236.

[3] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.390 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[4] Ver: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2017/11/el-dominio-publico-y-privado-del-estado.html.

[5] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.391 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[6] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.392 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[7] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág. 397 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.