INTERÉS PÚBLICO II

Identificación y objetivación del Interés Público.

Para la resolución de cualquier caso donde exista un conflicto de intereses o entre derechos, será imprescindible intentar descifrar los criterios de identificación y objetivación del interés público, a fin de dar con la solución.

En este punto, corresponde resaltar la diferenciación que realiza SAINZ MORENO para la identificación de la noción de “interés público”, el cual podría centrarse en su aspecto tanto objetivo como subjetivo.[1] En un caso, este concepto se entiende como expresión del valor público que en sí mismas tienen ciertas cosa; en el otro, como expresión de aquello que interesa al público.

Este autor explica que: “En el primer caso se trata de una noción objetiva, que designa una cualidad de las cosas, una cualidad cuya existencia no depende de que alguien la estime. En el segundo, por el contrario, se trata de una noción subjetiva, expresión de lo que, de hecho, interesa a una pluralidad indeterminada de personas”.

Respecto de lo que se identificó como “noción subjetiva” corresponde destacar que existió una concepción utilitarista del concepto “interés público”, es decir una identificación del mismo de forma aritmética, mediante la suma de los intereses individuales de la ciudadanía.

Lo cierto es que no se comparte esta idea de identificación u objetivación, la cual no debe ser considerada realmente válida por adolecer de “…ciertos elementos contradictorios para la compleja psique humana, al margen de su imposibilidad práctica”.[2]

Sin embargo este criterio de identificación no puede ser completamente desestimado, toda vez que el interés general debiera tener siempre en consideración los intereses de las personas a las que representa, al ser concebido como un bien colectivo.

Así, este criterio subjetivo, entiendo, se evidencia al poner en cabeza Poder Legislativo su interpretación, puesto que en tanto la propiedad del interés general reside en la soberanía popular, ésta se expresa a través de los Parlamentos. De esta forma, la representación parlamentaria incorpora a la Ley los intereses generales y confía su gestión a la Administración.

Sin perjuicio de ello, el criterio subjetivo sigue siendo un factor incompleto de objetivación del interés público si no responde al mandato de los principios fundamentales, vistos éstos como criterios objetivos de identificación. Como mandatos de optimización a través de la ponderación de los principios fundamentales en juego en el caso concreto.

Es por ello que, a mi criterio muy acertadamente, MONTALVO ABIOL, sostiene que la figura del interés general ha de ser reproducida en términos que la hagan reconocible como razonable, a la luz del esquema de valores y bienes constitucionalmente protegidos por nuestro ordenamiento.[3]

Este razonamiento vuelve sobre las mencionadas ideas de “interés”, como deseo inmediato de algo -en este caso de una gran cantidad indeterminada de ciudadanos representados por el Poder Legislativo-, y la de “valor”, como aquello mediato, trascendente, que emana de los principios fundamentales. Este equilibrio de fuerzas colabora con la interpretación del interés público en cada caso.

Los principios jurídicos.

AARNIO explica que los principios son válidos en virtud de consideraciones morales, y no en virtud de un acto de poder. Mencionando a Robert Alexy señala, a su vez, que un principio es siempre una reformulación normativa de un valor”.[4]

En este sentido, este autor explica que mientras que las reglas pertenecen al área de la lógica deóntica, los principios se emplean de acuerdo con la lógica de la preferencia. Es decir, las reglas jurídicas son objeto de interpretación, los principios jurídicos lo son de ponderación.

Desde este punto de vista, siguiendo las enseñanzas de AARNIO, los principios se ocupan del estado de cosas ideal ordenando lo que debe ser. Sin embargo, el estado de cosas ideal puede definirse de diferentes maneras.

Entonces la clave se encontrará en que el estado de cosas ideal puede ser objeto de ponderación, y que en tal situación puede usarse la lógica de la preferencia.

En este sentido, el principio jurídico se refiere a ciertos estados de cosas ideales que deben alcanzarse y al modo de alcanzarlos, y el mandato de optimización, alude al uso de un principio. De este modo, el contenido de un principio tiene que ser optimizado en el proceso de ponderación.

Así, en caso de conflicto entre dos principios-valor, el mandato de optimización ordena que el balance entre los principios debe llevarse a cabo en la forma óptima.

De este proceso resultará que puede haber una y sólo una forma de aplicar los principios, puesto que el resultado de la optimización es siempre una regla.

De lo expuesto hasta aquí, se puede observar que si bien en abstracto el concepto “interés público” parece de muy difícil identificación, es posible una objetivación para el caso concreto.

Es decir, la solución de cada caso se encuentra en la ponderación de los principios jurídicos fundamentales en juego.

Lo expuesto implica que en determinadas oportunidades existe un comportamiento estatal legítimo que produce el sacrificio de derechos de particulares en aras del interés general. Esto no implica negar derechos individuales, sino ponderar en una situación concreta en la actual evolución de derechos humanos. Tal como lo explica ALEXY, corresponde destacar que esto no significa declarar inválido al principio desplazado (el de protección de la propiedad privada, por ejemplo) ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro.

El artículo 240 del Código Civil y Comercial es especialmente claro al respecto, puesto que establece que el derecho de propiedad debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

BALBIN es particularmente claro: “Dicho en otras palabras, el modo de hacer efectivos los derechos, particularmente los derechos sociales, es necesariamente restringiendo otros derechos”.[5]

El interés privado.

Hacer foco en el interés público no significa desconocer ni negar los intereses privados.

LOPEZ CALERA explica que el interés privado también es objeto del derecho, porque los intereses individuales (los derechos) son fundamento incuestionable de todo orden jurídico que persiga precisamente el “interés público”.[6]

Asimismo, este autor explica que los intereses privados son también objeto del derecho en cuanto que los conflictos entre ellos son generalizables y pueden afectar a la paz social. Sostiene que: “Por eso hay un derecho privado y una sentencias de tribunales que resuelven esos conflictos entre particulares y que hacen así también un servicio al ‘interés público’”.

Es decir, el derecho protege los intereses privados como un modo de realización del interés público.

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[1] Este autor sostiene que: “Quizá no sea posible encontrar un argumento decisivo en favor de una u otra tesis…” (SAINZ MORENO, Fernando, “Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”).

[2] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 132.

[3] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 147.

[4] AARNIO, Aulis, “Reglas y principios en el razonamiento Jurídico”, Conferencia pronunciada por el autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña el día 24 de marzo de 2000, dentro del 11 Seminario lnternacional de Filosofía del Derecho ¿Decisión judicial o determinación del Derecho? Perspectivas contemporáneas, organizado por profesores del área de Filosofía de Derecho de dicha Universidad. Traducción del original inglés a cargo de Pedro Serna.

[5] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, t.I, pág. 355.

[6] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 127.

INTERÉS PÚBLICO I

Introducción

A mi modo de ver, existe un debate que transita la esfera de acción propia de los denominados derechos humanos de primera, segunda y tercera generación.

La aparición de cada generación de derechos se originó en distintos momentos de la historia, y respondió a valores diferentes. Los primeros persiguen el valor de la libertad, los segundos tienen como valor perseguido la igualdad, y los últimos en aparecer encuentran su valor predominante en la justicia, la paz y la solidaridad. Éstos últimos, se encuentran destinados a proteger el medio ambiente limpio, la paz y el desarrollo.

Es en este contexto donde campean dos tipos de interés, el público y el privado, por lo cual será fundamental evaluar estos conceptos en la evolución de los derechos humanos.

Conceptualización.

El concepto de interés se vincula con el deseo fuerte de algo que se reconoce como especialmente necesario y valioso.[1]

Esa sintética expresión implica cierto predominio del egoísmo y la inmediatez, lo cual diferenciaría al “interés” del concepto de “valor”, toda vez que estos últimos representan aquello que trasciende lo inmediato[2].

Ahora bien, deteniéndonos en este punto observamos que existen dos conceptos: “interés” y “valor”, y mientras uno responde a la inmediatez el otro lo hace a cuestiones trascendentes, valorables no solo para el sujeto individual sino entendidas como necesarias para la sociedad –y en algunos casos, hasta para la humanidad-[3] en su conjunto.

Dicho conceptos no se encuentran tan alejados como podría suponerse, todo lo contrario, ambos serán fundamentales para concebir al “interés público”.

Así,  LOPEZ CALERA explica que: “…la práctica humana pone de relieve que puede haber intereses enormemente ‘valiosos’, esto es, intereses que no se reducen a una unívoca o inmediata atracción hacia algo o a una satisfacción del propio yo, como también hay valores que, por su fuerza atractiva inmediata para una voluntad individual o colectiva, podrían calificarse como ‘intereses’”.

Entiendo que aquí es donde comienza a apreciarse la existencia del interés público. Se trata de un concepto jurídicamente indeterminado, que, como ha explicado NIETO, es de muy difícil –sino imposible- definición.[4]

Se trata, pues, de un concepto cargado de subjetividad, de filosofía, que se encuentra fuera del derecho, pero que luego se aplica al derecho.[5]

Así es tarea del derecho administrativo regular la función administrativa en orden a la garantía del interés general[6] en el Estado social y democrático de derecho. Se trata de una rama del derecho público que regula la gestión de los intereses colectivos.[7]

Sin perjuicio de lo recién expuesto, el interés público cumple un fin fundamental para todo ordenamiento jurídico, porque se encuentra compuesto por un precepto de justicia elemental, vital para la sociedad.

En este sentido LOPEZ CALERA explicó que: “En definitiva, el interés público se refiere a intereses que se consideran muy necesarios e importantes para la supervivencia o el bienestar de la sociedad como tal”.[8]

Para una mayor aproximación al caso planteado considero menester mencionar la distinción entre factores internos y externos del “interés público” descripta por MONTALVO ABIOL.[9]

Este autor, entiende por factores internos de identificación del interés general aquellos casos en donde existe una importante multiplicación de intereses parciales y a los que los poderes públicos deben responder. Casos donde el Estado no puede moverse sólo por propia iniciativa.

Si bien será objeto de un mayor desarrollo posterior, aquí no puedo menos que decir que esta multiplicidad de intereses particulares -los intereses sectoriales- solo será atendida por el Estado en tanto esa posición encuentre asidero en principios fundamentales, y ello no colisione o menoscabe otros.

A su vez, los factores externos se refieren a la supranacionalidad de determinadas fuentes del derecho.

Cabe destacar que de la incorporación de los tratados de derechos humanos en la Constitución Nacional, de fijarles jerarquía constitucional y de otorgar la posibilidad de incluir otros mediante un procedimiento legislativo especial[10], se  han interpretado fundamentalmente tres cosas: 1) que actualmente la Constitución es considerada como semi-rigida debido a la posibilidad de incorporar otros instrumentos de derechos humanos -con la consiguiente jerarquización constitucional- sin cumplir con los mecanismos de reforma constitucional, típicos de una constitución rígida; 2) lo que BIDART CAMPOS definió como la formación de un “Bloque de Constitucionalidad” donde la Constitución es norma suprema junto con dichos instrumentos. Es decir, entendiéndolo como conjunto normativo  que contiene disposiciones, principios o valores  materialmente constitucionales fuera del texto de la  constitución documental[11]; y 3) El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, creado a partir de la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos y sus órganos, en especial la Corte Interamericana[12].

Cabe destacar que en virtud de los factores comentados -internos y externos-, pero haciendo especial hincapié en los dos últimos puntos del párrafo precedente, se sostiene que actualmente la autoridad de los Estados, actuando en forma individual, es independiente solo relativamente, y ha dejado de ser plenamente soberana, debiendo, en muchos casos ubicar la definición del interés general fuera del ámbito estatal propio de los gobernantes.

Más aún, existen determinados intereses que si bien podrían contener cierta pertenencia individual, en razón de su importancia colectiva (la protección del medio ambiente, por ejemplo) han sido denominados por la doctrina como “intereses supraindividuales” o “transindividuales”, enmarcándose dentro de los mencionados derechos de tercera generación o derechos humanos de la solidaridad.[13]

Esa supraindividualidad nace del impacto que la evolución de los derechos humanos ha tenido en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Dicho esto, interpreto que los dos factores mencionados funcionan como criterios de ponderación de los principios fundamentales que dirigen, o deberían dirigir, la identificación del interés público en cada caso, ejerciendo así su mandato de optimización. Esto último será tratado más adelante.

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[1] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 125, quien entiende que el interés público, como integrante de una teoría del interés en general, de por sí es un concepto que se escapa a los controles más estrictos de la razón, toda vez que la razón es también “interesada”. En apoyo de esta postura sostiene que: “Kant concebía el interés como una dependencia de la voluntad, una voluntad que no concuerda por sí misma con la razón y no es un motivo fundante de una acción estrictamente moral”.

[2] LOPEZ CALERA sostiene que: “Los valores parecen, en cambio, integrar prioritariamente componentes que trascienden lo inmediato” (LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, pág. 125).

[3] Estos valores, que pugnan por una “conciencia social” surgen del paradigma del "desarrollo sustentable" y con él, el "humanismo".

[4] NIETO GARCÍA, Alejandro, “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, en Estudios en homenaje a Eduardo García de Enterría, vol. III, Editorial Civitas, Madrid, 1997, en un trabajo sobre el artículo articulo 103, inciso 1 de la Constitución Española, que dispone: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Esta conclusión es compartida tanto por Montalvo Abiol como por Lopez Calera.

[5] Así, Montalvo Abiol ha sostenido que se trata de un concepto relativo y multidisciplinar en función de la sociedad a la que hagamos referencia (MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 130).

[6] “Interés general” entendido como sinónimo de “interés público”, y vinculado directamente con el de “bien común”, esto último como resultado de la filosofía iusnaturalista y recogido a través de la evolución de las ciencias sociales.

[7] RODRÍGUEZ – ARANA, Jaime, “Sobre el concepto de Derecho Administrativo”.

[8] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 129.

[9] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 145.

[10] Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina.

[11] BIDART CAMPOS, Germán J., “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ediar, pág. 264.

[12] Particularmente interesantes son los fallos “Ekmekdjian c/Sofovich” (CSJN, Fallos: 315:1492), “Arancibia Clavel” (CSJN, 24/8/04), el voto de los Ministros Fayt y Zaffaroni en el caso “Carranza Latrubesse” (CSJN, Fallos: 336:1024), “Giroldi” (CSJN, Fallos 318:554), “Bramajo” (CSJN, Fallos 319:1840), “Esposito” (CSJN 23/12/2004), “Simón” (CSJN, 14/6/05), entre otros.

[13] AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, Revista Chilena de Derecho, 2006, vol. 33, n° 1, págs. 69/ 91.