EL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO EN EL EX CÓDIGO CIVIL

El anterior Código Civil de la Nación comenzaba a tratar el dominio público del Estado en su artículo 2339, que sentaba: “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”.

En primer término, el Código Civil hacía referencia al dominio público no para atribuirle naturaleza civil, si no para distinguir qué cosas pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado, estableciendo así la clasificación básica en la condición legal o naturaleza jurídica de las cosas.[1]

Asimismo, en este artículo podía observarse expresado el elemento subjetivo de los bienes públicos, en tanto requieren ser del Estado (“son bienes públicos del Estado general”).

Asimismo, el artículo 2340 establecía que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1° Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2°Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3°Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4°Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5°Los lagos navegables y sus lechos; 6°Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7°Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8°Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9°Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.

En este artículo se enumeraban los bienes de dominio público, es decir que se determinaba la naturaleza jurídica de los mismos. Se trata del elemento objetivo, refiriéndose a qué bienes son susceptibles de integrar al dominio público del Estado.

En consonancia con lo ya expuesto, en los primeros incisos de este artículo podían verificarse los que se han denominado como bienes de dominio público “natural”, en que la afectación se produce de pleno derecho por la afectación de tal carácter que efectúo la ley. Nos referimos a los mares territoriales (inciso 1º), los mares interiores, bahías, ensenadas (inciso 2º), los ríos (inciso 3º), las playas del mar (inciso 4º), entre otros.

Por su parte, y particularmente en el inciso 7º de esta norma, se identificaban los denominados bienes “artificiales” del Estado. Aquí podemos ver que los bienes “artificiales” existentes antes de la sanción del Código Civil, como las calles, caminos o puentes pertenecientes al Estado que ya estaban construidos pasaron a integrar su dominio público por virtud del derecho, aplicándose el mismo criterio que con los bienes “naturales”.

En cambio, de conformidad con lo que se encontraba establecido en la parte final del mencionado inciso 7º, los bienes cuya existencia aparezca posteriormente requieren sí de la declaración de afectación.

A su vez, el artículo 2341 del Código Civil establecía que: “Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales”.

En este artículo se veía reflejado el elemento teleologico del bien perteneciente al dominio público, puesto que al establecer que los particulares poseen el uso y goce de los mismos, le estaba dando la finalidad que le es propia.

No obstante, MARIENHOFF criticó la formula final del artículo, diciendo que: “el Código Civil nada tiene que hacer respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado -que constituye el objeto del Código Civil-, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia”.[2]

Por su parte, si bien este artículo no lo fijaba expresamente, los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad de las cosas de dominio público, en tanto son inherentes a su régimen jurídico, desde antaño se los ha considerado como existentes aunque la legislación no los establezca concretamente.

Por tales motivos, ante la inexistencia de disposiciones normativas expresas, su reconocimiento fue fruto de la elaboración doctrinal, mediante la coordinación de diversos textos legales.

En este sentido, mientras que la Inalienabilidad hallaba su fundamento legal en la aplicación armónica de los artículos 953, 2336 y 2604 del ex Código Civil de la Nación, la de la imprescriptibilidad se encontraba en la interpretación de los artículos 2400, 3951 y 3952 del mismo cuerpo normativo.

Por su parte, el artículo 2342 determinaba cuales podían ser los bienes privados del Estado, enumerando: “1° Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2° Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3° Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este código; 4° Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5° Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”.

Sin perjuicio de lo que disponía este artículo, no todo lo que ese artículo enumera corresponde incluirlo allí, por solo dar un ejemplo, las obras que ejecute el Estado solo serán incluidas en el dominio privado cuando no están afectados a un fin de utilidad pública.

Cabe destacar que luego de la sanción del ex Código Civil surgieron leyes especiales, como la de los hidrocarburos que establece que: “Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren”.[3] Al establecer la inalienabilidad e imprescriptibilidad de estos bienes, no se los podría incluir válidamente dentro de los de propiedad privada del Estado.

Asimismo, artículo 2344 establecía la regla sobre los bienes municipales, expresaba: “Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las Municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban”.

En este sentido, serían los Estado Provinciales quienes determinan los bienes que integran el patrimonio de cada municipio.

Respecto de los bienes de las iglesias, el artículo 2345 fijaba que: “Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los artículos 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato Nacional”.

En tanto que el artículo 2346 prescribía: “Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos”.

Al respecto, si bien era el artículo 33, inciso 3º del Código Civil el cual establecía que la Iglesia Católica es una persona jurídica pública, ella no es una persona jurídica estatal.

En este sentido, la sola característica pública no basta para ser titular de dominio público, requiriéndose siempre la calidad de persona pública estatal.

Por ende, y tal como lo expone MARIENHOFF, no siendo la Iglesia Católica un organismo del Estado, una persona pública estatal, ni un poder político, va de suyo que sus bienes no pertenecen al dominio público.[4]

A fin de dar un criterio diferenciador, el artículo 2347 establecía que: “Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las Municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas”.

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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998, pág.145.

[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998, pág. 356.

[3] Artículo 1º, Ley N.º 17.319.

[4] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998,  pág.87.

EL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO

1. El Dominio Público del Estado.

En términos teóricos, el dominio público del Estado consiste en el conjunto de bienes sometidos a un régimen jurídico especial -derecho público- destinados a utilidad pública.

Cabe destacar que el dominio público es una creación netamente jurídica, en tanto y en cuanto su existencia depende de la voluntad del legislador.[1] En este sentido, estos bienes tienen su fundamento en una norma jurídica positiva que les sirve de fundamento.

El régimen especial al que se encuentran sometidos los bienes de dominio público los diferencia de los bienes del dominio privado. Ambos responden a naturalezas diferentes.

Cabe adelantar que a diferencia de los bienes privados, aquellos de dominio público poseen la característica de ser bienes imprescriptibles e inalienables.Según MARIENHOFF, los elementos esenciales que integran la noción conceptual de dominialidad son cuatro: el subjetivo, el objetivo, el teleológico y el normativo.[2]

El elemento subjetivo se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. El objetivo, que se relaciona con los bienes o cosas susceptibles de integrar el dominio público. El teleológico, relativo al fin al cual debe responder la inclusión de una cosa o bien en el dominio público. Y por último, el elemento normativo o legal, en cuyo mérito se determina cuándo una cosa o bien que reúna los demás caracteres ha de ser tenido como dominial.

2. Elemento subjetivo – Titularidad del bien.

El elemento subjetivo refiere a identificar el sujeto titular del bien, a los efectos de que esta pueda ser considerado como del dominio público del Estado.

En doctrina, se han debatido principalmente dos posturas, una considera que el titular de los bienes de dominio público es el Estado y la otra que entiende que el titular de dichos bienes sería el pueblo.

En este punto, GORDILLO aclara el panorama al centrar su postura en que lo más importante es que el dominio público, en tanto derecho de propiedad, es un derecho subjetivo, y por ende sólo puede ser titular de él un sujeto de derecho. Por lo tanto, quien no es sujeto de derecho no puede ser titular de un derecho subjetivo y entre ellos tampoco el derecho de propiedad.[3]

En este sentido, la sociedad -en tanto pueblo como comunidad política-, en sí, no tiene personalidad jurídica, sino que se halla representada y canalizada a través del Estado. Su única personalidad jurídica es la que tiene en cuanto Estado organizado. Así, y tal como el jurista antes mencionado lo expone, pareciera ser que no es técnicamente posible que ese pueblo, directamente, sea titular de este derecho subjetivo del dominio público.

Dicho esto, corresponde destacar que algunos autores consideran que solo los entes estatales con base territorial podrían ser titulares de dominio público, es decir, el Estado Nacional, los Estados Provinciales, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.

No obstante, coincidiendo, entre otros, con BALBIN, se sostiene que los entes descentralizados pueden ser titulares de bienes del dominio público, sin considerar los bienes de las personas públicas no estatales, así como los de los concesionarios de servicios públicos.[4]

A título de ejemplo, podemos observar el caso de la Dirección Nacional de Vialidad, organismo autárquico, al que el artículo 25 del Decreto – Ley N° 505/58, ratificado por la Ley N° 14.467, faculta para detentar bienes de dominio público, al establecer que: “En cada caso, la Dirección Nacional de Vialidad declarará la afectación al dominio público de los bienes necesarios para sus obras…”.

3. Elemento objetivo – Características del bien.

El elemento objetivo, se refiere a qué bienes pueden ser objeto susceptibles de integrar el dominio público.

Cabe aclarar que al decir “bienes”, nos referimos a él como concepto dentro del cual se encuentran las cosas, como género y especie.

Existen posturas encontradas en relación a qué puede revestir la calidad de bien dominial. No obstante, se considera que la propia naturaleza del dominio público nos ha demostrado que cualquier bien puede incluirse en él.

En este sentido, la inclusión en esta categoría no depende tanto del bien en sí mismo, sino más de la medida en que el respectivo bien tenga la aptitud necesaria, o reúna las correspondientes características para cumplir las finalidades que motiven su afectación.

De esta manera, objetivamente, pueden integrar el dominio público cualquier clase de bienes, se trate de objetos corporales muebles o inmuebles, bienes incorporales, o derechos.

Respecto de los accesorios de un bien de dominio público, para determinar si ellos también lo integran o no, será fundamental establecer si dicho accesorio contribuye o no, en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución.[5]

Surge como evidente que, si el accesorio fuere esencial para que el bien público cumpla su destino, el mismo también revestirá calidad dominical.

4. Elemento teleológico – Finalidad del bien.

Tal como lo expresa BALBIN, “Creemos que los bienes del dominio público son aquellos que tiene una utilidad pública, trátese del uso común y directo de las personas o cualquier otro carácter colectivo”. Este autor explica que los bienes de dominio público tienen su razón de ser en el destino directo o indirecto para la comunidad.[6]

En este sentido, el destino directo se ve representado en el uso público e inmediato del bien, como es el caso de las plazas o calles.

Por su parte, el destino indirecto es aquel cuya utilización es mediata, como el caso de los edificios destinados a los poderes públicos del Estado. Este criterio fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Puebla, Germán c/Provincia de Mendoza”[7], al decir que: “No procede el embargo de la finca en que se halla instalada la Escuela Nacional de Agricultura y Enología de Mendoza, por cuanto por el destino especial que la afecta, debe considerársele al servicio público y por lo tanto fuera del comercio”.

En este sentido, los bienes de uso público indirecto que pertenecen al Estado (dentro de los que se encuentran aquellos afectados a un servicio público) son bienes del dominio público, más aún cuando dicho servicio es directamente prestado por el Estado, toda vez que "La afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el dominio público"[8]

5. Elemento normativo – La afectación.

Dentro del elemento normativo, se ha dado la discrepancia entre quienes sostienen que los bienes del dominio público son tales, o que pueden serlo, por la naturaleza propia del mismo (independientemente de que una norma le reconozca tal calidad), y quienes consideran que ningún bien o cosa puede tener carácter dominical sin ley que le sirva de fundamento.

Acompañando esta última postura, dentro de la misma se ha distinguido entre los bienes de dominio público “natural” y “artificial”.[9] Mientras que los primeros serían aquellos cuya afectación se da por imperio de la ley, la segunda será aquella que, además de una norma jurídica positiva y general, necesita de un acto administrativo particular de afectación.

En este sentido, DIEZ nos dice que la afectación es creadora de dominio público a través de la declaración de voluntad de los respectivos órganos del Estado, en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso de la colectividad.[10]

Por su parte, según GORDILLO, habría tres requisitos para una afectación válida: el asentimiento de la autoridad administrativa competente, que el bien que se afecta ya se encuentre en poder del Estado por un título traslativo de dominio, y que el bien debe librarse al uso público en forma actual y efectiva.[11]

En primer término, el llamado asentimiento de la autoridad administrativa competente, significará que quien emita el acto de afectación debe ser una autoridad administrativa, y por ende no se admite que un particular pueda afectar un bien al dominio público. Asimismo, dicha autoridad debe ser competente.

Por su parte, también se ha dicho que dicho asentimiento puede ser expreso (en caso de ley o acto administrativo), o implícito, en el caso del hecho administrativo, y se da como ejemplo que se construye una calle, se la termine, se quiten las barreras que obstruían el tránsito y se la deja librada al uso público.

Con relación al requisito que dice que el bien que se afecta ya debe estar en poder del Estado por un título traslativo de dominio, se refiere a que dicho título puede provenir del derecho público, por ejemplo expropiación, o de derecho privado, por ejemplo la compraventa, la donación o cesión, entre otros.

El tercer requisito propuesto por GORDILLO, como se dijo, se refiere a que el bien debe librarse al uso público en forma actual y efectiva.

Que sea actual, le negaría la posibilidad de una afectación futura o potencial. Este jurista entiende que la mera adquisición de un inmueble y la declaración de que allí se va a realizar una obra que luego se destinaría al uso público, no implica afectación de ese inmueble al uso público; esa declaración sería potencial, futura, y por lo tanto el bien -según él- no estría incorporado al dominio público, ni se le aplica el régimen jurídico de la dominicalidad -sería aún un bien privado del Estado-.

Por otro lado, que el bien sea puesto en forma efectiva, significaría que los habitantes deban poder usar del bien ya mismo. El jurista mencionado, repara en que no se requiere sin embargo que este uso efectivo sea ininterrumpido.

Sin perjuicio de lo dicho, consideramos que muchas veces la propia norma que autoriza la expropiación (como modo de adquirir el dominio) conlleva ya incluida la fórmula de afectación formal a un uso público y de interés general. En esta especie de casos, la afectación del bien al dominio público se daría en sincronía con la adquisición de su propiedad.

Cabe destacar que en honor a la seguridad de las obras ejecutadas por el Estado tendientes a cumplir su objetivo esencial, interpretar y aplicar el interés público, la misma declaración formal de afectación hace ingresar automáticamente dicho bien al dominio público del Estado.

Por lo mismo, y no obstante estas reglas, una vez declarada formalmente la afectación de un bien por el órgano estatal pertinente, no es posible disponer del mismo sin la previa y formal desafectación.

En este sentido, SPOTA considera que lo contrario conllevaría una contradicción o absurdo jurídico.[12]

En esta tesitura, el conocido Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar.) creado mediante el Decreto Nº 902/12 del Poder Ejecutivo Nacional, destinado a ayudar a los particulares a adquirir vivienda propia, recibe entre otros inmuebles, aquellos que se encontraban incorporados como bienes públicos del Estado, para lo cual la Agencia de Administración de Bienes del Estado, creada mediante el Decreto Nº 1382/12 procede a desafectar: “...aquellos bienes inmuebles propiedad del ESTADO NACIONAL … ..., cuando de su previa fiscalización resultare la falta de afectación específica, uso indebido, subutilización o estado de innecesariedad”[13]. Es decir, se procede a desafectar del dominio público del Estado a aquellos bienes que si bien ya no siguen cumpliendo su finalidad, siguen poseyendo los caracteres propios del bien de dominio público: ser inalienables, imprescriptibles, y por ende inembargarbles.

6. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad.

Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, es decir ni se pueden enajenar ni pueden ser objetos de usucapión.

Ello se debe a que son caracteres inherentes a los bienes públicos, pertenecientes a la esencia del régimen del dominio público.

Se ha dicho que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos que ellos cumplan el fin que motiva su afectación. Si así no fuere resultarían inexplicables tales caracteres del régimen jurídico del domino público.[14]

Por tales motivo, como ya se ha dicho antes, para que un bien de dominio público del Estado pierda estas cualidades -y consecuentemente podrá ser enajenado- se requiere la previa desafectación del mismo.

Respecto de la inembargabilidad, esta es consecuencia de la inalienabilidad.

7. El dominio privado del Estado.

Por su parte se encuentran los bienes de dominio privado del Estado, los cuales al igual que los bienes de dominio público, persiguen satisfacer intereses colectivos porque ello es propio de cualquier actividad estatal.[15]

Sin embargo, los bienes de dominio privado del Estado tienen una finalidad secundaria, y por ende pueden ser dados a terceros, enajenados, etc.

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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edicion, 1998, pág. 140.

[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 edicion, 1998, pág. 55.

[3] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1 Edición, FDA, 2014, t.IX, “Primeros manuales”, pág. 355/356.

[4] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 877.

[5] SANTI Romano, pág. 178-179 y D´ALESSIO, tomo 2º, página 56, citados por MARIENHOFF, Miguel S., en su “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 edicion, 1998, pág. 106.

[6] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 876.

[7] Fallos CSJN 158:358.

[8] CNCiv, Sala A, 29/12/77, "Cominco SA c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", ED, 78-201, pág. 647.

[9] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”,2011, t. II, pág. 880.

[10] DIEZ, Manuel M., “Derecho Administrativo”, t. IV,1969, pág. 417.

[11] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1 edicion, FDA, 2014, t.IX, “Primeros manuales”, pág. 364/365.

[12] SPOTA, Alberto G. “Utilización del Dominio Público y Privado del Estado mediante Concesión, Permiso o Arrendamiento”, JA 1955-II-14, en Summa de Derecho Administrativo”, 2013, pág. 732.

[13] Inc. 19, art. 8º, del Decreto PEN N.º 1382/12. Inc. sustituido por art. 4° del Decreto N° 1416/2013.

[14] BELLOTTI, Mirta Liliana, “Inalienabilidad e Imprescriptibilidad Caracteres Esenciales del Dominio Público”, Informe presentado en la cátedra de Derecho Reales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, convocada en reunión por el Dr. Luis Moisset de Espanés, para analizar un proyecto de modificación del Código Civil para proteger los bienes de dominio público.

[15] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 874.

INFRAESTRUCTURA PÚBLICA

✽ Corregido y revisado gracias al invaluable aporte y colaboración del Dr. Manuel F. KEUMURDJI.

1. El Rol del Estado.

El poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Ésta no es otra que, en términos filosóficos: satisfacer el bien común. En este sentido, se concibe al estado como necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión, y por ende se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana.[1]

Se sostiene que el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida humana, fin que no pueden alcanzar los hombres por sí solos o aisladamente.[2]

Dicho esto, en un Estado de Derecho de carácter liberal con un sistema de economía capitalista, la figura del mercado posee importancia central, puesto que es a través de los mercados que se plantean los intercambios que permiten mejorar nuestras condiciones de vida (por ejemplo, el mercado laboral). El mercado, entonces, cumple la función de distribuir bienes.

BARRA sostiene que “Todos los bienes son sociales, porque no los podríamos tener si no viviéramos en sociedad, pero la gran mayoría de ellos –en este sistema capitalista- son de apropiación individual, entonces el mercado actúa como un mecanismo de adjudicación, de distribución. Los bienes tienen por naturaleza ser distributivos. El mercado los distribuye, pero adjudicándolos en un intercambio, en este caso, estrictamente conmutativo”.[3]

Sin embargo, en el marco de esta distribución pueden existir factores que fomenten la desigualdad en la distribución de los bienes en perjuicio de un sector de los competidores (las personas, que en virtud su capacidad de negociar sus derechos, participan del mercado). Se trata de las denominadas “fallas” del mercado, y en particular de la denominada información imperfecta, haciéndose foco en la información asimétrica. 

En este contexto, el Estado debe actuar para evitar la desigualdad, y consecuentemente la angustia que esa desigualdad genera.

Dicho esto, el Estado posee una serie de herramientas a su disposición destinadas a cumplir tales metas. En términos de intervención económica, el Estado interviene en las relaciones jurídicas “negociales”[4] (en el mercado) de tres formas: el fomento, el poder de policía, la regulación. Las dos últimas podrían integrar, en conjunto, lo que se denomina poder regulatorio del Estado. El poder de policía sería la fijación de restricciones a los derechos, y la regulación, la imposición de determinadas conductas. Ambas, en definitiva, conforman el poder regulatorio del Estado.

Así, podríamos decir que el Estado interviene en la sociedad (ya no solo con perspectivas económicas) a través del fomento, la regulación y el servicio público.

Se coincide con BARRA en que el servicio público no es propiamente una intervención en el mercado, sino que lo que hace la publicatio (la afectación a servicio público por Ley formal del Congreso) es colocar la actividad de interés público por fuera del mismo[5]. Se podría decir que interviene solo a los fines de extirpar esa actividad del mercado.

Cabe recordar que el mercado cumple la función de distribuir bienes, pero en realidad es el derecho sobre esos bienes los que se negocian. En este sentido, cuando el Estado considera que esos derechos no deben ser objeto de transacción (sea por la sola importancia del derecho o por la dificultad de fijar mejores condiciones para que una adecuada competencia genere precios accesibles sobre un bien que se considera esencial) publifica la actividad objeto de los mismos, colocándolos por fuera del comercio[6]. Esto explica que el servicio prestado en estas condiciones ya no posea precio, sino tarifa.

Dicho esto, la infraestructura puede ser definida como el soporte de red que permite la conexión, la distribución o la prestación de determinado servicio. De aquí la importancia entre infraestructura y mercado.

A su vez corresponde diferenciar obra pública de infraestructura pública, siendo una relación de genero a especie, puesto que no toda obra pública es soporte de un servicio (la construcción de una estatua, por ejemplo).

El Estado afectará la infraestructura general de tres formar: 1) actuando dentro del mercado, a fin de eliminar desigualdades injustas por medio del fomento o la regulación –por ejemplo a través de la legislación en defensa del consumidor o defensa de la competencia, según sea el caso-, 2) por fuera, pero vinculado al mercado, a través de la infraestructura pública. 3) o eliminando determinado mercado cuando, en la infraestructura pública, se desarrolla una actividad que la legislación establezca también como pública.

A título de ejemplo, dentro del mercado se encuentra el servicio y la infraestructura privada educativa y de salud –donde el Estado actúa mediante el poder de policía y la sanción de normas de defensa de los consumidores- y por fuera se halla el servicio y la infraestructura pública de educación y salud.

Lo expuesto en este punto no significa que en materia de infraestructura pública no exista intervención estatal, puesto que si bien el Estado es el propietario de la misma, los particulares son quienes la aprovechan y se benefician de su utilización. Aquí juega la aplicación práctica del acceso abierto, de forma equitativa y sin discriminación que el Estado debe asegurar respecto de la infraestructura pública, y que luego se mencionará. En este caso la intervención no será económica, es decir no interviene en un mercado, aunque sí, en muchos casos, lo favorezca (como los caminos o los puertos, que generan beneficios en materia de comercio).

Para posibilitar la utilización adecuada, y en los términos recién mencionados, el Estado no solo ejerce el poder de policía limitando la forma de utilizarla para permitir el correcto funcionamiento (limitando derechos), sino que regula, imponiendo conductas a quienes los utilizan (obliga a dirigirse de determinada manera). Ambos conceptos se encuentran generalmente integrados en una misma norma (como la Ley Nacional de Transito, que fija límites de velocidad máxima, prioridades, o el carril a utilizar dentro de la carretera), por lo cual parece mas convenientes integrarlos dentro del denominado poder regulador del Estado, o regulación. En este sentido, en materia de infraestructura pública, ambos conceptos integran la regulación[7].

A su vez, cabe distinguir la competencia en materia de regulación de la infraestructura de los servicios públicos del resto de la infraestructura pública. En el primer caso, las Leyes de afectación a servicio público fijaron importantes competencias en materia de regulación en los Entes Reguladores. En los segundos, le corresponde al Congreso regular y al Poder Ejecutivo reglamentar a través de los reglamentos ejecutivos previstos en el artículo 99, inciso 2° de la Constitución Nacional.

2. Infraestructura Pública y Servicio Público

Infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes. En materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares (acceso abierto y no discriminación, por ejemplo). Así, es comun la expresión "infraestructura de servicio público".

Sin embargo, lo expuesto no implica equivalencia entre conceptos. Infraestructura es el soporte, la base material del servicio. En cambio, el servicio es la actividad que se desarrolla sobre esa infraestructura.

Así, tenemos infraestructura pública donde se desarrollan actividades privadas e infraestructura pública donde se desarrollan actividades públicas. Éstas últimas son las denominadas "infraestructuras de servicios públicos".

Por este motivo, se explico mas arriba que el Estado puede actuar dentro del mercado fomentando o regulando, y por fuera del mercado, pero enmarcado en él, a través de la infraestructura pública. Porque la infraestructura mejora las condiciones de transacción, y por ende hace mas eficiente al mercado.

Asi también, el Estado puede negar al mercado, cuando centra su atención no en la infraestructura puramente, sino en la actividad que en ella se desarrolla. Lo hace afectando a servicio público una actividad, con lo cual el "soporte" de ésta también pasa a formar parte de los bienes del Estado.

Aún en este caso, es posible distinguir la aplicación de los principios de cada concepto, puesto que, por ejemplo, en materia de servicio público de gas natural, existe el principio de libre acceso y uso generalizado por parte de los usuarios (inciso c, artículo 2°, Ley N° 24.076) al servicio. Pero, también existe un principio de acceso libre (denominado "open acces") a la infraestructura, en condiciones diferentes a la de los usuarios del servicio (artículo 26, Ley N° 24.076, donde hace referencia a "terceros").

3. Clasificación

Las infraestructuras públicas pueden clasificarse, en cuanto a su finalidad, como: económicas, sociales, culturales y de seguridad.

Las infraestructuras de características económicas que son las que están destinadas a servir de sustento a la actividad económico. Son los casos de las los caminos, el transporte (rutas, autovías, autopistas, ferrocarriles, puertos y vías navegables).

Las infraestructuras de tenor social son aquellas que buscan beneficiar al conjunto de la sociedad de forma directa, es decir no a través del mejoramiento de las condiciones de producción. Se trata de obras con un marcado carácter socio redistributivo.[8] Son ejemplo de éstas, los hospitales, las plantas de tratamiento de residuos o las plantas de saneamiento.

AGUILAR VALDEZ sostiene que “Por tales motivos, se ha reclamado y admitido un mayor grado de injerencia estatal, tanto en su titularidad como en su regulación –especialmente, en nuestro país, en relación con las infraestructuras de provisión de agua potable y saneamiento ambiental-, cuando no se ha monopolizado en el sector público hasta la misma prestación de los servicios a los que están afectadas, limitando el papel del sector privado al de la mera construcción de las mismas, por ejemplo, el caso de los hospitales”.[9]

La infraestructura de características culturales se encuentra destinada a cumplir el mandato constitucional referido a la preservación cultural (artículo 41), la pluralidad y los espacios culturales (artículo 75, inciso 19, cuarto párrafo). Aquí puede mencionarse como ejemplo a los museos.

Cabe destacar que si bien hay quienes consideran dentro de esta la infraestructura en materia educativa (escuelas y universidades, por ejemplo) por el rol “subsidiario” que poseería el Estado en estos casos, lo cierto es que la educación es una de las piedras angulares de los sistemas democráticos de gobierno. Ello no solo se desprende la forma representativa y republicana federal (artículo 1°, CN), que centra su poder en la soberania popular, donde el rol del ciudadano expresando su voluntad es fundamental, sino además de la calidad de bien colectivo que posee la educación. Basta con recurrir a los artículos 5° y 75, inciso 19, tercer párrafo de la Constitución Nacional para entender la importancia que el derecho a la educación posee en nuestro sistema jurídico.

Dicho esto, y en virtud de la notoria desigualdad existente en la convivencia entre la infraestructura pública de salud y educación, por un lado (con sus reglas de acceso libre y gratuito, propio de lo público), y de infraestructura privada por el otro (con condiciones de acceso marcadas por cada uno de esos mercados) se generan dos interrogantes que serán producto de otra publicación: 1) si la educación y la salud son servicios públicos (¿será público solo el servicio de "educación y salud público" -es decir el que brinda el Estado-?) y 2) si su infraestructura debería ser totalmente pública (con o sin gestión privada) o no, como lo es hoy.

Por otro lado, la denominada infraestructura en seguridad es aquella destinada a soportar la actividad de defensa y seguridad nacional. En este rubro se encuentran los radares, los establecimientos militares o las cárceles.

Es evidente que en este último caso, la presencia pública es total, siendo sin lugar a dudas donde se ve con mayor intensidad la presencia del estado.

4. Características.

Lo que caracteriza a la infraestructura Pública es -evidentemente- su calidad de pública, y además, el capital intensivo, el acceso abierto y la regulación.

Se ha dicho que es consustancial con la infraestructura pública su afectación al uso público, por ser la lógica consecuencia de resultar éstas de soporte de redes por intermedio de las cuales se prestan o realizan actividades y/o servicios de interés general.[10]

El capital intensivo es otra nota y se da por la alta inversión de capital inicial, lo que hace que en determinadas ocasiones se llegue a verdaderas “economías de escala”.

Por su parte, el acceso abierto se refiere a la posibilidad acceso a la infraestructura (su aprovechamiento) en condiciones equitativas y no discriminatorias.[11]

Puesto que el Estado debe, por ejemplo, asegurar el acceso abierto, la regulación -como otro elemento- aparece como la mejor forma de intervención al respecto. Por eso se sostiene que la regulación es la intervención pública que caracteriza a la infraestructura.

Luego de observar con detenimiento estas características, debemos reconocer que existen, como mínimo, ciertas similitudes con el régimen de la infraestructura destinada a los servicios públicos. Esto se debe a que en ambos casos se trata de infraestructuras públicas.

BARRA explica que “…lo que podemos decir es que no hay una actividad que naturalmente sea un servicio público”, es decir, no hay una actividad que sea por su propia naturaleza servicio público.

El Estado, a través de dos de sus funciones (legislativa y administrativa) interpretará el interés público comprometido en cada actividad, interviniendo con mayor o menor intensidad, donde la afectación a servicio público (lo cual supone la expropiación, al pasar los bienes a formar parte de la propiedad pública del estado) es el máximo, y el fomento es el mínimo. El Estado, en algunos casos ni siquiera interviene de forma particularizada (casos donde se deben cumplir ciertas reglamentaciones, pero no hay regulación[12]).

Cabe destacar que dicha interpretación del interés público, parte de mandatos constitucionales ineludibles, siendo abiertamente ilegitimo dejar de intervenir en aquellos casos en los que el constituyente marcó prioridades.

Por el contrario, también resulta ilegitimo invadir el núcleo mínimo de derechos de los ciudadanos en aras del bien común. Recordemos que la Constitución es clara en cuanto a que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (Artículo 28).

5. Privatización de la gestión de la infraestructura

En los inicios de la década de 1990, en la Argentina se rompió la concepción clásica de servicio público, infraestructura pública, gestión pública. En dicha concepción clásica, el Estado, como propietario de la infraestructura destinada a brindar un servicio a la comunidad, debía prestarlo por sí mismo.

A raíz de la sanción de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado, se estableció un “proceso de privatización y liberalización de infraestructuras y servicios públicos”, en donde se concedió la explotación, ejecución y ampliación de las redes de infraestructura en poder del Estado Nacional a manos privadas. Este proceso implicó tanto la concesión de los servicios públicos, como la de otras infraestructuras sociales sin afectación a servicio público (publicatio). Asimismo, implicó la venta de bienes cuya propiedad era estatal, en donde la infraestructura involucrada no fue considerada como incluida dentro de la categoría de las infraestructuras públicas.

En este contexto histórico fue que los entonces jueces de la Corte Suprema, FAYT y BARRA en un voto en disidencia en el fallo “DAVARO”, dejaron asentado que: “…ha ocurrido en el país lo que puede denominarse ‘privatización por delegación de cometidos’. Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696”.[13]

Más cerca en el tiempo, el entonces juez VAZQUEZ, también en un voto en disidencia, en este caso en el fallo “ETCHEPARE”, sostuvo: “Que tanto el acto adjudicador cuanto su aprobatorio concretaron un supuesto de ‘privatización por delegación de cometidos’, que importa una transferencia desde el sector público al privado del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad a fin de que ella sea desarrollada en las condiciones de explotación preestablecidas, las que incluyen el objeto, el plazo, las atribuciones, etc”.[14]

6. A titulo de conclusión 

En merito a estas breves reflexiones me parece importante dejar una serie de consideraciones necesarias a tener en cuenta al momento de enfrentarnos al concepto de infraestructura publica, que ha logrado al decir del autor español EZCURRA: “Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública.” (Villar Ezcurra, Jose Luis, La Construccion y Finnanciacion de las Infraestructuras Publicas: Viejos y Nuevos Planteamientos, Articulo Publicado en Revista REDETI, Revista del Derecho de Telecomunicaciones e Infraestructuras Red. Núm. 10, Octubre 2000.Pág. 10.)

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[1] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general desde la perspectiva de los derechos humanos”, Revista Rap, Ediciones Rap, Julio 2011, pág. 62.

[2] Conf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “Servicios públicos y prudencia gubernativa”, en CICERO, Karina (Coord.), “Desafíos de la regulación”, JA, año III, Número Especial, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 88.

[3] BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 50.

Resulta relevante, en este punto: Joseph Stiglitz. -Premio Nobel de Economía en el año 2001, por sus análisis de mercados e información asimétrica-. Revista de Economía Institucional, vol. 12, n.º 23, segundo semestre/2010, pp. 13-28.”… Smith era mucho más consciente de las limitaciones del mercado que sus actuales seguidores. Hoy entendemos que la razón para que la mano invisible a menudo nos parezca invisible es que no está allí. En cambio, vemos numerosas y difundidas fallas de mercado o circunstancias en que los mercados producen exceso de ciertas cosas (p. ej., de contaminación) y muy poco de otras (p. ej., de innovación). Siempre que hay grandes asimetrías e imperfecciones de información (es decir, situaciones en las que una parte sabe algo diferente de lo que saben otros), los mercados no son en general eficientes. Pero esos problemas significan que los mercados no son  casi nunca totalmente eficientes. El hecho relativamente reciente de que los economistas reconozcan este fenómeno ha tenido un efecto profundo en el cambio de supuestos (Greenwald y Stiglitz, 1986). Antes estaba muy difundida la presunción de que los mercados eran eficientes, así como el corolario de que sólo en  circunstancias excepcionales (como el monopolio y la contaminación masiva) había fallas que justificaban la intervención. Hoy, los economistas tradicionales no presuponen que los mercados son eficientes. La intervención del gobierno debe entonces centrarse  necesariamente en áreas donde las fallas de mercado son más pronunciadas…”

[4] Termino extraído de BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 49/57.

[5] BARRA considera que el servicio público se encuentra por fuera del mercado. Sostiene que el servicio público no puede ser considerado como una forma de intervención en el marcado porque se trata de una actividad estatal (ver BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 53).

[6] Cabe recordar que el artículo 235, inciso f), fija que son bienes de dominio público: “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

[7] Regulación o Poder de Policía, definido como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, numero 1520).

[8] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[9] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[10] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 386.

[11] Cabe destacar que “acceso abierto” no es necesariamente igual a acceso gratuito, pudiendo, según el tipo de infraestructura fijarse tarifas (que también deben cumplir con el requisito de la equidad, no discriminación, y por ende, deben ser razonables) destinadas solventar los costos de construcción, mantenimiento y expansión.

[12] Entendiendo por “regulación” como intervención pública que restringe, influye o condiciona la conducta de los particulares, y que se encuentra garantizada con la amenaza de sanción.

[13] CSJN, 08/09/1992, “Davaro, Saul c/ Telecom S.A.”, Considerando 3° del voto en disidencia de los jueces Fayt y Barra.

[14] CSJN, 16/09/03, “Etchepare, Eduardo Víctor c/ Aguas Argentinas S.A. s/ medidas cautelares”, Considerando 3° del voto en disidencia del Juez Vazquez.