INFRAESTRUCTURA PÚBLICA

✽ Corregido y revisado gracias al invaluable aporte y colaboración del Dr. Manuel F. KEUMURDJI.

1. El Rol del Estado.

El poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Ésta no es otra que, en términos filosóficos: satisfacer el bien común. En este sentido, se concibe al estado como necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión, y por ende se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana.[1]

Se sostiene que el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida humana, fin que no pueden alcanzar los hombres por sí solos o aisladamente.[2]

Dicho esto, en un Estado de Derecho de carácter liberal con un sistema de economía capitalista, la figura del mercado posee importancia central, puesto que es a través de los mercados que se plantean los intercambios que permiten mejorar nuestras condiciones de vida (por ejemplo, el mercado laboral). El mercado, entonces, cumple la función de distribuir bienes.

BARRA sostiene que “Todos los bienes son sociales, porque no los podríamos tener si no viviéramos en sociedad, pero la gran mayoría de ellos –en este sistema capitalista- son de apropiación individual, entonces el mercado actúa como un mecanismo de adjudicación, de distribución. Los bienes tienen por naturaleza ser distributivos. El mercado los distribuye, pero adjudicándolos en un intercambio, en este caso, estrictamente conmutativo”.[3]

Sin embargo, en el marco de esta distribución pueden existir factores que fomenten la desigualdad en la distribución de los bienes en perjuicio de un sector de los competidores (las personas, que en virtud su capacidad de negociar sus derechos, participan del mercado). Se trata de las denominadas “fallas” del mercado, y en particular de la denominada información imperfecta, haciéndose foco en la información asimétrica. 

En este contexto, el Estado debe actuar para evitar la desigualdad, y consecuentemente la angustia que esa desigualdad genera.

Dicho esto, el Estado posee una serie de herramientas a su disposición destinadas a cumplir tales metas. En términos de intervención económica, el Estado interviene en las relaciones jurídicas “negociales”[4] (en el mercado) de tres formas: el fomento, el poder de policía, la regulación. Las dos últimas podrían integrar, en conjunto, lo que se denomina poder regulatorio del Estado. El poder de policía sería la fijación de restricciones a los derechos, y la regulación, la imposición de determinadas conductas. Ambas, en definitiva, conforman el poder regulatorio del Estado.

Así, podríamos decir que el Estado interviene en la sociedad (ya no solo con perspectivas económicas) a través del fomento, la regulación y el servicio público.

Se coincide con BARRA en que el servicio público no es propiamente una intervención en el mercado, sino que lo que hace la publicatio (la afectación a servicio público por Ley formal del Congreso) es colocar la actividad de interés público por fuera del mismo[5]. Se podría decir que interviene solo a los fines de extirpar esa actividad del mercado.

Cabe recordar que el mercado cumple la función de distribuir bienes, pero en realidad es el derecho sobre esos bienes los que se negocian. En este sentido, cuando el Estado considera que esos derechos no deben ser objeto de transacción (sea por la sola importancia del derecho o por la dificultad de fijar mejores condiciones para que una adecuada competencia genere precios accesibles sobre un bien que se considera esencial) publifica la actividad objeto de los mismos, colocándolos por fuera del comercio[6]. Esto explica que el servicio prestado en estas condiciones ya no posea precio, sino tarifa.

Dicho esto, la infraestructura puede ser definida como el soporte de red que permite la conexión, la distribución o la prestación de determinado servicio. De aquí la importancia entre infraestructura y mercado.

A su vez corresponde diferenciar obra pública de infraestructura pública, siendo una relación de genero a especie, puesto que no toda obra pública es soporte de un servicio (la construcción de una estatua, por ejemplo).

El Estado afectará la infraestructura general de tres formar: 1) actuando dentro del mercado, a fin de eliminar desigualdades injustas por medio del fomento o la regulación –por ejemplo a través de la legislación en defensa del consumidor o defensa de la competencia, según sea el caso-, 2) por fuera, pero vinculado al mercado, a través de la infraestructura pública. 3) o eliminando determinado mercado cuando, en la infraestructura pública, se desarrolla una actividad que la legislación establezca también como pública.

A título de ejemplo, dentro del mercado se encuentra el servicio y la infraestructura privada educativa y de salud –donde el Estado actúa mediante el poder de policía y la sanción de normas de defensa de los consumidores- y por fuera se halla el servicio y la infraestructura pública de educación y salud.

Lo expuesto en este punto no significa que en materia de infraestructura pública no exista intervención estatal, puesto que si bien el Estado es el propietario de la misma, los particulares son quienes la aprovechan y se benefician de su utilización. Aquí juega la aplicación práctica del acceso abierto, de forma equitativa y sin discriminación que el Estado debe asegurar respecto de la infraestructura pública, y que luego se mencionará. En este caso la intervención no será económica, es decir no interviene en un mercado, aunque sí, en muchos casos, lo favorezca (como los caminos o los puertos, que generan beneficios en materia de comercio).

Para posibilitar la utilización adecuada, y en los términos recién mencionados, el Estado no solo ejerce el poder de policía limitando la forma de utilizarla para permitir el correcto funcionamiento (limitando derechos), sino que regula, imponiendo conductas a quienes los utilizan (obliga a dirigirse de determinada manera). Ambos conceptos se encuentran generalmente integrados en una misma norma (como la Ley Nacional de Transito, que fija límites de velocidad máxima, prioridades, o el carril a utilizar dentro de la carretera), por lo cual parece mas convenientes integrarlos dentro del denominado poder regulador del Estado, o regulación. En este sentido, en materia de infraestructura pública, ambos conceptos integran la regulación[7].

A su vez, cabe distinguir la competencia en materia de regulación de la infraestructura de los servicios públicos del resto de la infraestructura pública. En el primer caso, las Leyes de afectación a servicio público fijaron importantes competencias en materia de regulación en los Entes Reguladores. En los segundos, le corresponde al Congreso regular y al Poder Ejecutivo reglamentar a través de los reglamentos ejecutivos previstos en el artículo 99, inciso 2° de la Constitución Nacional.

2. Infraestructura Pública y Servicio Público

Infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes. En materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares (acceso abierto y no discriminación, por ejemplo). Así, es comun la expresión "infraestructura de servicio público".

Sin embargo, lo expuesto no implica equivalencia entre conceptos. Infraestructura es el soporte, la base material del servicio. En cambio, el servicio es la actividad que se desarrolla sobre esa infraestructura.

Así, tenemos infraestructura pública donde se desarrollan actividades privadas e infraestructura pública donde se desarrollan actividades públicas. Éstas últimas son las denominadas "infraestructuras de servicios públicos".

Por este motivo, se explico mas arriba que el Estado puede actuar dentro del mercado fomentando o regulando, y por fuera del mercado, pero enmarcado en él, a través de la infraestructura pública. Porque la infraestructura mejora las condiciones de transacción, y por ende hace mas eficiente al mercado.

Asi también, el Estado puede negar al mercado, cuando centra su atención no en la infraestructura puramente, sino en la actividad que en ella se desarrolla. Lo hace afectando a servicio público una actividad, con lo cual el "soporte" de ésta también pasa a formar parte de los bienes del Estado.

Aún en este caso, es posible distinguir la aplicación de los principios de cada concepto, puesto que, por ejemplo, en materia de servicio público de gas natural, existe el principio de libre acceso y uso generalizado por parte de los usuarios (inciso c, artículo 2°, Ley N° 24.076) al servicio. Pero, también existe un principio de acceso libre (denominado "open acces") a la infraestructura, en condiciones diferentes a la de los usuarios del servicio (artículo 26, Ley N° 24.076, donde hace referencia a "terceros").

3. Clasificación

Las infraestructuras públicas pueden clasificarse, en cuanto a su finalidad, como: económicas, sociales, culturales y de seguridad.

Las infraestructuras de características económicas que son las que están destinadas a servir de sustento a la actividad económico. Son los casos de las los caminos, el transporte (rutas, autovías, autopistas, ferrocarriles, puertos y vías navegables).

Las infraestructuras de tenor social son aquellas que buscan beneficiar al conjunto de la sociedad de forma directa, es decir no a través del mejoramiento de las condiciones de producción. Se trata de obras con un marcado carácter socio redistributivo.[8] Son ejemplo de éstas, los hospitales, las plantas de tratamiento de residuos o las plantas de saneamiento.

AGUILAR VALDEZ sostiene que “Por tales motivos, se ha reclamado y admitido un mayor grado de injerencia estatal, tanto en su titularidad como en su regulación –especialmente, en nuestro país, en relación con las infraestructuras de provisión de agua potable y saneamiento ambiental-, cuando no se ha monopolizado en el sector público hasta la misma prestación de los servicios a los que están afectadas, limitando el papel del sector privado al de la mera construcción de las mismas, por ejemplo, el caso de los hospitales”.[9]

La infraestructura de características culturales se encuentra destinada a cumplir el mandato constitucional referido a la preservación cultural (artículo 41), la pluralidad y los espacios culturales (artículo 75, inciso 19, cuarto párrafo). Aquí puede mencionarse como ejemplo a los museos.

Cabe destacar que si bien hay quienes consideran dentro de esta la infraestructura en materia educativa (escuelas y universidades, por ejemplo) por el rol “subsidiario” que poseería el Estado en estos casos, lo cierto es que la educación es una de las piedras angulares de los sistemas democráticos de gobierno. Ello no solo se desprende la forma representativa y republicana federal (artículo 1°, CN), que centra su poder en la soberania popular, donde el rol del ciudadano expresando su voluntad es fundamental, sino además de la calidad de bien colectivo que posee la educación. Basta con recurrir a los artículos 5° y 75, inciso 19, tercer párrafo de la Constitución Nacional para entender la importancia que el derecho a la educación posee en nuestro sistema jurídico.

Dicho esto, y en virtud de la notoria desigualdad existente en la convivencia entre la infraestructura pública de salud y educación, por un lado (con sus reglas de acceso libre y gratuito, propio de lo público), y de infraestructura privada por el otro (con condiciones de acceso marcadas por cada uno de esos mercados) se generan dos interrogantes que serán producto de otra publicación: 1) si la educación y la salud son servicios públicos (¿será público solo el servicio de "educación y salud público" -es decir el que brinda el Estado-?) y 2) si su infraestructura debería ser totalmente pública (con o sin gestión privada) o no, como lo es hoy.

Por otro lado, la denominada infraestructura en seguridad es aquella destinada a soportar la actividad de defensa y seguridad nacional. En este rubro se encuentran los radares, los establecimientos militares o las cárceles.

Es evidente que en este último caso, la presencia pública es total, siendo sin lugar a dudas donde se ve con mayor intensidad la presencia del estado.

4. Características.

Lo que caracteriza a la infraestructura Pública es -evidentemente- su calidad de pública, y además, el capital intensivo, el acceso abierto y la regulación.

Se ha dicho que es consustancial con la infraestructura pública su afectación al uso público, por ser la lógica consecuencia de resultar éstas de soporte de redes por intermedio de las cuales se prestan o realizan actividades y/o servicios de interés general.[10]

El capital intensivo es otra nota y se da por la alta inversión de capital inicial, lo que hace que en determinadas ocasiones se llegue a verdaderas “economías de escala”.

Por su parte, el acceso abierto se refiere a la posibilidad acceso a la infraestructura (su aprovechamiento) en condiciones equitativas y no discriminatorias.[11]

Puesto que el Estado debe, por ejemplo, asegurar el acceso abierto, la regulación -como otro elemento- aparece como la mejor forma de intervención al respecto. Por eso se sostiene que la regulación es la intervención pública que caracteriza a la infraestructura.

Luego de observar con detenimiento estas características, debemos reconocer que existen, como mínimo, ciertas similitudes con el régimen de la infraestructura destinada a los servicios públicos. Esto se debe a que en ambos casos se trata de infraestructuras públicas.

BARRA explica que “…lo que podemos decir es que no hay una actividad que naturalmente sea un servicio público”, es decir, no hay una actividad que sea por su propia naturaleza servicio público.

El Estado, a través de dos de sus funciones (legislativa y administrativa) interpretará el interés público comprometido en cada actividad, interviniendo con mayor o menor intensidad, donde la afectación a servicio público (lo cual supone la expropiación, al pasar los bienes a formar parte de la propiedad pública del estado) es el máximo, y el fomento es el mínimo. El Estado, en algunos casos ni siquiera interviene de forma particularizada (casos donde se deben cumplir ciertas reglamentaciones, pero no hay regulación[12]).

Cabe destacar que dicha interpretación del interés público, parte de mandatos constitucionales ineludibles, siendo abiertamente ilegitimo dejar de intervenir en aquellos casos en los que el constituyente marcó prioridades.

Por el contrario, también resulta ilegitimo invadir el núcleo mínimo de derechos de los ciudadanos en aras del bien común. Recordemos que la Constitución es clara en cuanto a que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (Artículo 28).

5. Privatización de la gestión de la infraestructura

En los inicios de la década de 1990, en la Argentina se rompió la concepción clásica de servicio público, infraestructura pública, gestión pública. En dicha concepción clásica, el Estado, como propietario de la infraestructura destinada a brindar un servicio a la comunidad, debía prestarlo por sí mismo.

A raíz de la sanción de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado, se estableció un “proceso de privatización y liberalización de infraestructuras y servicios públicos”, en donde se concedió la explotación, ejecución y ampliación de las redes de infraestructura en poder del Estado Nacional a manos privadas. Este proceso implicó tanto la concesión de los servicios públicos, como la de otras infraestructuras sociales sin afectación a servicio público (publicatio). Asimismo, implicó la venta de bienes cuya propiedad era estatal, en donde la infraestructura involucrada no fue considerada como incluida dentro de la categoría de las infraestructuras públicas.

En este contexto histórico fue que los entonces jueces de la Corte Suprema, FAYT y BARRA en un voto en disidencia en el fallo “DAVARO”, dejaron asentado que: “…ha ocurrido en el país lo que puede denominarse ‘privatización por delegación de cometidos’. Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696”.[13]

Más cerca en el tiempo, el entonces juez VAZQUEZ, también en un voto en disidencia, en este caso en el fallo “ETCHEPARE”, sostuvo: “Que tanto el acto adjudicador cuanto su aprobatorio concretaron un supuesto de ‘privatización por delegación de cometidos’, que importa una transferencia desde el sector público al privado del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad a fin de que ella sea desarrollada en las condiciones de explotación preestablecidas, las que incluyen el objeto, el plazo, las atribuciones, etc”.[14]

6. A titulo de conclusión 

En merito a estas breves reflexiones me parece importante dejar una serie de consideraciones necesarias a tener en cuenta al momento de enfrentarnos al concepto de infraestructura publica, que ha logrado al decir del autor español EZCURRA: “Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública.” (Villar Ezcurra, Jose Luis, La Construccion y Finnanciacion de las Infraestructuras Publicas: Viejos y Nuevos Planteamientos, Articulo Publicado en Revista REDETI, Revista del Derecho de Telecomunicaciones e Infraestructuras Red. Núm. 10, Octubre 2000.Pág. 10.)

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[1] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general desde la perspectiva de los derechos humanos”, Revista Rap, Ediciones Rap, Julio 2011, pág. 62.

[2] Conf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “Servicios públicos y prudencia gubernativa”, en CICERO, Karina (Coord.), “Desafíos de la regulación”, JA, año III, Número Especial, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 88.

[3] BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 50.

Resulta relevante, en este punto: Joseph Stiglitz. -Premio Nobel de Economía en el año 2001, por sus análisis de mercados e información asimétrica-. Revista de Economía Institucional, vol. 12, n.º 23, segundo semestre/2010, pp. 13-28.”… Smith era mucho más consciente de las limitaciones del mercado que sus actuales seguidores. Hoy entendemos que la razón para que la mano invisible a menudo nos parezca invisible es que no está allí. En cambio, vemos numerosas y difundidas fallas de mercado o circunstancias en que los mercados producen exceso de ciertas cosas (p. ej., de contaminación) y muy poco de otras (p. ej., de innovación). Siempre que hay grandes asimetrías e imperfecciones de información (es decir, situaciones en las que una parte sabe algo diferente de lo que saben otros), los mercados no son en general eficientes. Pero esos problemas significan que los mercados no son  casi nunca totalmente eficientes. El hecho relativamente reciente de que los economistas reconozcan este fenómeno ha tenido un efecto profundo en el cambio de supuestos (Greenwald y Stiglitz, 1986). Antes estaba muy difundida la presunción de que los mercados eran eficientes, así como el corolario de que sólo en  circunstancias excepcionales (como el monopolio y la contaminación masiva) había fallas que justificaban la intervención. Hoy, los economistas tradicionales no presuponen que los mercados son eficientes. La intervención del gobierno debe entonces centrarse  necesariamente en áreas donde las fallas de mercado son más pronunciadas…”

[4] Termino extraído de BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 49/57.

[5] BARRA considera que el servicio público se encuentra por fuera del mercado. Sostiene que el servicio público no puede ser considerado como una forma de intervención en el marcado porque se trata de una actividad estatal (ver BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 53).

[6] Cabe recordar que el artículo 235, inciso f), fija que son bienes de dominio público: “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

[7] Regulación o Poder de Policía, definido como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, numero 1520).

[8] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[9] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[10] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 386.

[11] Cabe destacar que “acceso abierto” no es necesariamente igual a acceso gratuito, pudiendo, según el tipo de infraestructura fijarse tarifas (que también deben cumplir con el requisito de la equidad, no discriminación, y por ende, deben ser razonables) destinadas solventar los costos de construcción, mantenimiento y expansión.

[12] Entendiendo por “regulación” como intervención pública que restringe, influye o condiciona la conducta de los particulares, y que se encuentra garantizada con la amenaza de sanción.

[13] CSJN, 08/09/1992, “Davaro, Saul c/ Telecom S.A.”, Considerando 3° del voto en disidencia de los jueces Fayt y Barra.

[14] CSJN, 16/09/03, “Etchepare, Eduardo Víctor c/ Aguas Argentinas S.A. s/ medidas cautelares”, Considerando 3° del voto en disidencia del Juez Vazquez.