LA SUSTANTIVIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En esta publicación se intenta ubicar y dilucidar lo que es un contrato administrativo. Se trata de una verdadera tarea de interpretación jurídica.

Barra explica que la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[1].

Entendiendo al derecho privado como el derecho del mercado, donde la autonomía de la libertad es pilar fundamental, el vínculo con el derecho administrativo resulta mediato.

Así, las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a las del derecho privado.[2][3]

En el caso “YPF c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo que: “si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]

En dicho precedente, se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público.[5]

Según el criterio jurisprudencial de nuestro máximo tribunal federal –principalmente en “Cinplast”[6] y el voto de Fayt en “Dulcamara”[7]–, estos contratos se caracterizan por determinados elementos especiales (diferenciadores y definitorios), donde una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.

En “Punte” la Corte agregó que: “…los contratos de esa índole [por los administrativos] entre un particular y la Administración Pública deben realizarse mediante los mecanismos previstos en las normas pertinentes del derecho administrativo local”.[8]

Lo que suscita interrogantes es el modo como ambos regímenes jurídicos se relacionan, y más concretamente, como se integran e interpretan las normas en casos administrativos cuya solución no ha sido prevista expresamente en una norma.

Siendo extremadamente breve, podría decirse que la autonomía del derecho administrativo depende de la injerencia y naturaleza que se le otorgue al derecho civil. Principalmente en materia contractual.

En el famoso precedente “Ganadera Los Lagos S.A.” la Corte Suprema sostuvo que, si bien el entonces Código Civil no fue establecido para aplicar sus soluciones al derecho administrativo, sino al derecho privado, nada obsta su aplicación analógica.[9]

En otros casos, la Corte ha ido más allá, sosteniendo el carácter subsidiario del derecho civil respecto del derecho administrativo.[10]

Asimismo, en el precedente “Petruccelli” la Corte adoptó el criterio de la Procuradora Reiriz, quien sostuvo que las reglas de interpretación de las normas que se encuentran en el artículo 16 del ex Código Civil –hoy artículo 2°, Código Civil y Comercial– exceden los límites del derecho privado, para proyectarse como un principio general y vigente en todo el ordenamiento jurídico.[11] Ello implicaría la aplicación directa de la primera parte del entonces Código Civil, hoy Código Civil y Comercial.

En materia de contratos administrativos, la interpretación que surgiría de los precedentes de la Corte se sienta sobre dos premisas. En primer término, lo expuesto en “Dulcamara”, es decir, la aplicación a los contratos administrativos de los principios que rigen tal instituto en el Código Civil –hoy Código Civil y Comercial–, pues estos últimos son, respecto de aquellos, principios generales. En segundo lugar, lo expresado en “Ingeniería Omega”, donde se entendió que, en razón del carácter administrativo del contrato, este tipo de casos debe ser juzgado con arreglo a los principios y reglas propios del derecho público.[12]

Es indudable la relación que existe entre el contrato administrativo y el contrato civil. El asunto será intentar descifrar el grado de vinculación entre ambos, para luego observar la regla aplicable en materia de prescripción.

Entender al contrato administrativo en los términos antes expuesto supone la aplicación analógica –y no supletoria– de las reglas del Código Civil y Comercial. Sus normas no pueden aplicarse lisa y llanamente puesto que el contrato administrativo posee una sustancia que lo diferencia del privado.

El criterio diferenciador es la presencia del Estado y la finalidad pública que persigue la concreción de su objeto (objeto constituido por un fin público o propio de la administración, según la Corte en “Cinplast”[13]). Lo principal será lo primero (sujeto), puesto que el Estado no tiene fines propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve.[14] Esta postura subjetivista fue adoptada por nuestro máximo tribunal en el precedente “Oca c/SIDE”[15].

Lo expuesto se debe a que la mera presencia del interés público no hace a la diferencia sustancial entre un contrato administrativo y uno privado, como no la hace en ninguna otra esfera del derecho. Nótese que existen diversas normas de orden público (o imperativas) en el derecho privado –el Código Civil las tenía y el Código Civil y Comercial las posee–, y no por ello dejan de ser contratos privados.

En este sentido, lo fundamental será presencia del Estado, en tanto interprete y gestor de esos intereses colectivos, puesto que la actividad de la Administración se encuentra únicamente dirigida a cumplir cometidos públicos, siendo responsable directa de tal gestión.

Considero que esta postura, criticada por autorizada doctrina[16], es la que mejor responde tanto a nuestro sistema jurídico como a la realidad.

Cabe aclarar que el elemento subjetivo como definitorio, se vincula con el ejercicio de la función administrativa -con el ejercicio de potestades públicas-, y que la Administración Pública no sería tal sin esas potestades como su núcleo vital.

De esta forma es también posible explicar la existencia de contratos regidos por el derecho privado entre particulares y entes descentralizados no autárquicos (participación del estado en la industria o el comercio).

Éstos no implican el reconocimiento o existencia de contratos de la Administración regidos por el derecho privado, porque la participación (y no la intervención) del Estado en el mercado se da a través de personas jurídicas que no forman parte de la Administración, y que no poseen función administrativa. En los contratos celebrados por las entidades creadas para participar en industria o comercio, la relación jurídica se enmarca en las reglas del mercado –que es donde se busca participar como un actor más–, donde la igualdad y la autonomía de la voluntad son fundamentales.

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[1] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo [consultado 08/05/2018]

[2] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html.

[3] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).

[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.

[6] CSJN, 02/03/1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).

[7] CSJN, 29/3/1990, "Dulcamara SA v. Entel s/cobro de pesos" (Fallos 313:376).

[8] CSJN, 21/03/2006, “Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ cumplimiento de contrato” (Fallos: 329:809).

[9] CSJN, “Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional” (Fallos 190:142); JA 1962-II-474. La Corte sostuvo que “…nada obsta para que representando aquellas [las prescripciones civiles en materia de nulidad del acto jurídico] una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al Derecho Administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.

[10] Fallos: 183:234; 190:142; 191:490; 205:200; 237:452, entre otros.

[11] CSJN, 13/06/1998, “Petruccelli, F. y otro c/ Municipalidad de la Capital”, JA, 1990-II-93.

[12] CSJN, 05/12/2000, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 323:3924).

[13] CSJN, 02/03/1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).

[14] Coviello, Pedro J.J., “¿Contratos administrativos o contratos públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales”, Fuente: http://escuela.asesoria.gba.gov.ar/documentos [consultado 17-2-2016].

[15] CSJN, 10/08/1995, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/ Secretaría de Inteli- gencia de Estado de la Presidencia de la Nación” (Fallos: 318:1518).

[16] Mairal ha criticado con dureza este criterio, entendiendo que es peligroso. Expresó: “La peligrosidad de la teoría del contrato administrativo resulta, primeramente, de su imprecisión, tanto en lo que hace al alcance difuso de la categoría, que permite subsumir dentro de ella prácticamente a cualquier contrato que celebre el Estado, como a la indeterminación de sus consecuencias, que impide predecir las reglas que resultarán de tal subsunción. Además, las peligrosas consecuencias que derivan de esas imprecisiones se ven agravadas por la exageración que la teoría sufrió al ser transportada al derecho argentino” (Marira, Hector A., “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED, Año XXXVI, N° 9589).

LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS EN MATERIA DE CONTRATOS DE OBRA Y CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN EL MARCO DE LOS DECRETOS NROS. 297/2020 Y 298/2020

1. Los Decretos Nros. 297/2020 y 298/2020.

Desde el 20 de marzo del corriente 2020, a raíz de la propagación del virus COVID-19, en la República Argentina, al igual que en otros lugares del mundo, se dispusieron medidas sanitarias que limitaron sensiblemente la circulación de personas.

En nuestro país, estas restricciones se materializaron a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 297/2020, el cual estableció que “Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas” (art. 2º).

Esta medida, de indudable impacto en la vida diaria, fijó excepciones.

Así, mediante su artículo 6, dispuso que “Quedan exceptuadas del cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia…”.

Debe destacarse que esta misma norma fija expresamente que aún en esos casos excepcionales, los “desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios”.

Asimismo, dentro estas actividades exceptuadas se encuentra la obra pública (inc.10, art. 6º). De hecho, la norma fija que la excepción es para el “Personal afectado a obra pública”, lo cual determina el carácter restrictivo con el que debe interpretarse la aplicación de esa medida en estos contratos.

Esto debe enmarcarse en lo dispuesto por el Decreto N.º 298/2020 que expresamente dispuso la suspensión del “curso de los plazos, dentro de los procedimientos administrativos regulados por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, por el Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017 y por otros procedimientos especiales”, todo “sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos o que se cumplan” (art. 1º).

Ambas medidas fueron complementadas y prorrogadas, manteniendo en sustancia las mismas reglas precedentemente expuestas hasta el momento de esta publicación.

2. La aplicación de estas normas a los contratos administrativos.

Para entender el juego de estas normas en materia de contratos administrativos corresponde recordar dos cuestiones.

La primera es la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo N.º 19.549 a los contratos administrativos. Esto sucede por varias vías.

Por un lado, se encuentra la aplicación directa del Título III de la Ley N.º 19.549, prevista en la parte final del artículo 7º de esta misma. Asimismo, directamente vinculado con ello, el artículo 11 del Decreto Delegado N.º 1023/2001 -Régimen General de Contrataciones de la Administración-, exige que ciertas declaraciones en esta materia cumplan con los requisitos de todo acto administrativo –previstos en los artículos 7º y 8º de la LPA-.

Por otro lado, del artículo 2º del Decreto N.º 722/1996, se desprende la aplicación supletoria de la Ley N.º 19.549 en materia de contrataciones administrativas.

El mencionado Decreto N.º 722/1996 regula la relación entre los procedimientos especiales -dentro de los que menciona expresamente al régimen de contrataciones- y la legislación general.

Por si existen aún dudas, como se vio, el Decreto N.º 298/2020 también suspende expresamente los plazos de los procedimientos especiales.

La segunda cuestión a tener en cuenta radica en que los plazos son obligatorios tanto para los particulares como para la Administración [art. 1, inc. e), Ley N.º 19.549], y estos fueron suspendidos por el Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales previstas en el incisio 1) del Artículo 99 de la Constitución Nacional.

Es profusa y pacifica la doctrina, la jurisprudencia, así como los precedentes administrativos, en que la autonomía de la voluntad es justamente uno de los elementos que diferencia al contrato privado del administrativo (público).

La expresión del principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional implica para la Administración su vinculación positiva al ordenamiento jurídico, al contrario de la que existe para los particulares, quienes tiene permitido todo aquello no prohibido por la Ley.

La Administración no solo se encuentra condicionada por el derecho administrativo, sino que cada acción administrativa está condicionada a la existencia de un precepto jurídico administrativo que admita semejante acción.[1]

Así, si el Poder Ejecutivo decreta la suspensión de los plazos en todo procedimiento administrativo, aún en los especiales (recuérdese lo dispuesto por el Decreto N.º 722/1996), el mismo afecta tanto al interesado como a la Administración [art. 1º, ap. e), Ley N.º 19.549].

Para mayor abundamiento, corresponde recordar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “CASE” (Fallos: 333:1922), donde declaró que: “En materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad la Administración Pública, ésta se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes y someterla a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal , y en virtud de ese mismo principio no corresponde admitir que, por su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales puedan prevalecer sobre lo dispuesto en normas de rango legal, ya que el sentido, validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinadas a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato que los pliegos tienen por finalidad reglamentar”.

3. Los efectos prácticos en materia de Contratos de Obras y Concesión de Obras Públicas

Dicho todo lo anterior, aún subsiste el interrogante sobre cuales son aquellos plazos que se encuentran suspendidos.

Sobre este punto, considero que i) al fijarse como actividad esencial la que lleva a cabo el personal afectado a la obra pública, y ii) al suspenderse el plazo de los procedimientos administrativos, lo que las normas están previendo es la continuidad de las obras, dejando suspendidos los plazos exigibles en la tramitación de actuaciones administrativas -aún las relativas a estas obras-.

La aplicación práctica de la Ley N.º 19.549 a los contratos administrativos implica que toda presentación ante la Administración, así como todo acto emitido por ésta: inicia, continua o finaliza -según el caso- un procedimiento administrativo. Ese procedimiento, desde el 20 de marzo del corriente, posee los plazos suspendidos.

Ello, como se expuso, se debe a que la administración solo puede actuar en cumplimiento de normas y procedimientos administrativos.

Nada obsta a la validez de las presentaciones de los contratistas, o de los actos del comitente público, lo que sí debe tenerse en cuenta es que el computo de los plazos que derivan de cada una de ellas se encuentran suspendidos.

Así, mientras los plazos que rigen los tramites de las actuaciones entre los Contratistas y la Administración comitente se encuentran suspendidos, la ejecución de los trabajos y la prestación de los servicios propios de cada contrato de obra continúan.

Sobre este último punto, debe recordarse que los Contratos de Concesión de Obra Pública involucran tanto obras como servicios, considerándose éstos ultimo equivalentes a “servicios públicos” según los propios contratos.

Debe destacarse que no se trata de verdaderos servicios públicos, en términos técnicos, pero si poseen ciertos caracteres de éste -que en realidad coinciden también con los del ejercicio de la función administrativa: la igualdad, continuidad y regularidad en la prestación de los servicios a los usuarios (Cláusula Décima de los Contratos aprobados por el Decreto N.º 1167/1994).

En tal sentido, ambas actividades propias del Contrato de Concesión son consideradas esenciales y en ese sentido la ejecución de las obras y la prestación de los servicios a los usuarios deben ser cumplirlos en la medida que posean independencia de la actividad administrativa.

Tal cuadro posibilitaría, al menos, evitar que ante la situación sanitaria actualmente vigente se vea perjudicado el interés público comprometido en la obra y el servicio que se le brinda al usuario. Al mismo tiempo, pretende no perjudicar el ejercicio de los derechos de los contratistas. 

En el primer caso, las obras continúan y los servicios se prestan; en el segundo, los plazos involucrados en los actos de ambas partes -pública y privada- se encuentran suspendidos para evitar un perjuicio en el ejercicio de sus derechos en el marco del aislamiento social obligatorio.

Cabe destacar una sentencia de la justicia contencioso administrativa federal, que sigue una línea similar a la aquí expuesta.

Así, en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N.º 7 el 23 de junio de 2020 en autos “AUSUR S.A. c/EN-DNV s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)” (Expte. N.º 10282/2020) se resolvió: “…no habilitar la feria judicial en esa causa, con base en que la suspensión del curso de los plazos dentro del procedimiento administrativo alcanza a los plazos del Contrato PPP de la actora en esa causa, AUSUR S.A., lo que significa que se encuentran suspendidos esos plazos para el dictado de su requerimiento…”.

Cabe destacar que los Contratos PPP, aun cuando los plazos administrativos se encontraban suspendidos, se siguieron ejecutando.

4. Conclusiones

Es notorio lo complejo del asunto, y sin dudas se trata de una situación inédita. Por tal motivo la interpretación que aquí se vierte es la que se considera ajustada al cumplimiento del interés publico comprometido en la ejecución de las obras, la prestación de los servicios y el aseguramiento del correcto ejercicio de los derechos de los contratistas.

Cabe destacar que no solo la Administración puede resolver el levantamiento de la suspensión de los plazos en un caso concreto, sino que también el particular podría solicitarlo.

En caso de ser la Administración la que decida tal levantamiento, considero adecuado comprobar la posibilidad de cumplimiento de los términos originalmente fijados por parte del particular. En tal caso, la ampliación sería posible en ejercicio de las facultades fijadas en el apartado 5), del inciso e) del artículo 1º de la Ley N.º 19.549.

Asimismo, debe destacarse que la suspensión de plazos no significa paralización de la actividad administrativa. El propio Decreto N.º 298/2020, así como sus prórrogas disponen la validez de los actos cumplidos o que se cumplan (art. 1º, última parte)

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[1] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 479.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACUMAR

La Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) fue creada por la Ley Nacional N°. 26.168, como un ente de derecho público, con competencias en el área de la Cuenca Hídrica de igual nombre, que involucra el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios de Lanús, Avellaneda, Lomas de Zamora, Esteban Echeverría, La Matanza, Ezeiza, Cañuelas, Almirante Brown, Morón, Merlo, Marcos Paz, Presidente Perón, San Vicente, y General Las Heras, de la Provincia de Buenos Aires.

Cabe destacar que a los fines de posibilitar su correcta actuación e intervención en la Cuenca, las Legislaturas de los Gobiernos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires, conforme lo establecido en el artículo 14 de dicha Ley, adhirieron a la norma citada ut supra mediante las Leyes N°. 2.217 y N°. 13.642, respectivamente.

En este sentido, la Ley N° 26.168 se encuadra dentro de las denominadas leyes-convenio, las cuales constituyen uno de los instrumentos del derecho intrafederal, junto con los pactos federales y los tratados interprovinciales.

Siguiendo a Fernando LAGARDE[1], las leyes-convenio se caracterizan por ser leyes nacionales que incluyen una invitación a las provincias y/o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para adherir a sus términos, la cual se lleva a cabo a través de leyes locales. Conforme Lagarde, estos instrumentos se caracterizan por la intervención del Estado Nacional, generando de esta forma una “coordinación vertical”, a diferencia de los tratados interprovinciales que son “exclusivamente horizontales” al ser celebrados entre provincias. Por sus características las leyes-convenio pueden ser modificadas o derogadas solamente por otra ley-convenio.

Conforme tal explicación, las leyes-convenio pueden ser abiertas o cerradas. En el caso de la Ley N° 26.168, se trata de una ley-convenio cerrada atento que la invitación a adherir no es abierta a todas las provincias, sino que se encuentra dirigida solamente a las jurisdicciones integrantes de la Cuenca, el art. 14 de la Ley establece: “Invitase a las Legislaturas de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de la presente”.

Es decir que, si bien fue creada bajo la órbita del ESTADO NACIONAL, la Autoridad de Cuenca es un ente tripartito que cuenta con facultades delegadas por las tres jurisdicciones que la componen. Por lo que, habiendo sido creado entre personas públicas estatales correspondientes a distintas esferas de competencia constitucional, tanto su marco de actuación como las limitaciones a las conductas del organismo surgen en primer lugar de la Ley Convenio, y luego del ejercicio de la representación que cada jurisdicción ejerce al dirigir el organismo.[2]

Además de esto, la Ley N°. 26.168 sienta las bases para interpretar que dicho ente posee autonomía funcional, y autarquía administrativa y económica financiera, en virtud de distintas características que se le asignan, a saber: a) Otorgamiento de personalidad jurídica, b) Capacidad de Derecho Público, c) Cumplimiento de fines públicos, d) Autonomía para dictar sus reglamentos de organización y de operación, e) Facultades de regulación, fiscalización, planificación, fomento y control, f) Recurso de alzada contra sus decisiones, en los términos de la Resolución 5/2009, g) Patrimonio propio, h) Obligación de informar anualmente al Honorable Congreso de la Nación, i) Potestad sancionatoria, y j) Facultades para definir sus órganos de gobierno, establecer funciones, decidir su integración y elegir sus autoridades.

La autonomía debe ser entendida como la plena capacidad para determinar sus propios órganos de gobierno, elegir sus autoridades, ejercer las funciones que le fueran atribuidas y las actividades administrativas y de gestión que en su consecuencia se desarrollen.

La autarquía, en permanente retroalimentación con la autonomía, debe ser entendida como la plena capacidad para administrarse y disponer de los recursos que se le asignan, como así también, la plena capacidad para obtener, administrar y disponer los recursos propios que se generen como consecuencia del ejercicio de sus funciones.[3]

Así, la naturaleza de ACUMAR (interjurisdiccionalidad) impide someter a la misma a una relación jerárquica con el Poder Ejecutivo Nacional, ya que la creación de ACUMAR fue motivada por un acuerdo interjurisdiccional.

En la creación de ACUMAR se produce una cesión de potestades de diversas jurisdicciones a su favor, otorgándole competencia en el área de la Cuenca Matanza Riachuelo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios de Lanús, Avellaneda, Lomas de Zamora, Esteban Echeverría, La Matanza, Ezeiza, Cañuelas, Almirante Brown, Morón, Merlo, Marcos Paz, Presidente Perón, San Vicente y General Las Heras, de la provincia de Buenos Aires.

Entendido así, corresponde sostener que ACUMAR es un ente de derecho público interjurisdiccional con capacidad, poderes y atribuciones suficientes para cumplir adecuadamente con el objeto para el que fue creado, con plena autonomía funcional y autarquía financiera con los controles pertinentes y que, por ende, no se encuentra comprendida en las entidades incluidas en el artículo 8° de la Ley N°. 24.156, por cuanto ACUMAR no integra el sector público nacional.

En los mismos términos expuestos, se expidió también el servicio jurídico de la SIDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN (SIGEN), señalando que: “…Con relación al control del ente, la ley prevé que se deberá informar anualmente al Congreso Nacional sobre las iniciativas, acciones y programas ejecutados (artículo 8°), mientras que la SIGEN debe fiscalizar la correcta aplicación de los fondos que financien el programa de saneamiento, de conformidad a lo previsto en la Ley N° 24.156 (artículo 10° del Decreto N° 92/2007). De dicho cuadro normativo se desprende que no se trata de una entidad comprendida en el artículo 8° de la ley N° 24.156 y que el alcance de la intervención de SIGEN esta circunscripta a la aplicación de fondos…”.[4]

Cabe destacar que en tal sentido se ha expedido la PROCURACIÓN NACIONAL DEL TESORO, al momento de opinar sobre la naturaleza jurídica del entonces Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) -de similar conformación que ACUMAR-, señalando que “…En virtud de su naturaleza jurídica, el ETOSS no está vinculado con el Poder Ejecutivo por relaciones interadministrativas ni de jerarquía. Así, entre sus características se destacan: a) el carácter tripartito, pues está integrado por Obras Sanitarias de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; b) el área de su competencia excede la de una sola jurisdicción, ya que ejerce el poder de policía en la Ciudad de Buenos Aires y los partidos de la Provincia de Buenos Aires, donde se prestan los servicios concesionados; c) la fijación del domicilio legal se realiza de común acuerdo por las jurisdicciones que lo integran; d) su Directorio se encuentra conformado por dos miembros de cada una de las jurisdicciones involucradas, elegidos en sus respectivos ámbitos geográficos; e) sus recursos no provienen de una única jurisdicción ya que, entre otros son recursos del ETOSS los aportes gubernamentales de cada una de las jurisdicciones y f) se encuentra expresamente excluido del Presupuesto Nacional”.[5]

*La presente representa un resumen de la interpretación realizada por el servicio jurídico de la AUTORIDAD DE CUENCA MATANZA RIACHUELO, cuyo desarrollo partió del análisis llevado a cabo por la Coordinación de Asuntos Laborales y Contractuales en conjunto con la Coordinación de Normativa.

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[1] LAGARDE, Fernando M. (2009), "Una aproximación a las leyes-convenio y los pactos federales como fuentes del derecho administrativo", RAP Ediciones Especiales: Cuestiones de Acto Administrativo, reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo, (6 de octubre), pág. 872.

[2] Esta interpretación se encuentra plasmada en reiterados Dictámenes Jurídicos del mismo organismo. Ver, por ejemplo: IF-2019-100959818-APN-DAJ#ACUMAR, IF-2019-106314798-APN-DAJ#ACUMAR, IF-2019-109051353-APN-DAJ#ACUMAR, entre muchos otros.

[3] GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Autonomía universitaria. La evanescencia consumada”, LL. 1996-D, p. 221.

[4] Ver Dictamen Jurídico IF-2018-47230804-APN-GAJ#SIGEN.

[5] Conf. Dictamen PTN 223:24; 235:628; 236:281.

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA.

1. Introducción.

En otra publicación sostuve que infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes, pero que, en materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares. En aquella oportunidad el foco se colocó en los principios de acceso abierto y en el de no discriminación.[1]

En esta materia también existe un principio que fue adoptado por la legislación en materia de contratos administrativos, el de continuidad.

El principio de continuidad es ampliamente reconocido en lo que respecta a servicios públicos, contempla “la regularidad en el funcionamiento del servicio, las limitaciones al derecho de huelga en materia de servicios públicos (incluidas las dificultades derivadas de definir un servicio mínimo y un servicio garantizado), cuestiones vinculadas a la economía del contrato, el cumplimiento e incumplimiento del contrato (responsabilidad, posibilidad de suspender la prestación o aplicar la exceptio non adimpleti contractus)”[2].

Es innegable la utilización de este principio por parte de la legislación que regula los contratos administrativos, sin embargo, no es menos cierto que la aplicación que se hace de éste en materia de servicios públicos debe ser diferente en lo que respecta a la contratación.

El camino de ingreso de este principio a los contratos administrativos sería nada menos que el del contrato de concesión de servicio público.

Marienhoff, al interpretar si existía o no posibilidad de aplicar la excepción de incumplimiento en esos contratos, sostuvo: “La solución de tan grave cuestión vincúlase al régimen jurídico del ‘servicio público’, uno de cuyos caracteres esenciales es la ‘continuidad’, cuyas consecuencias, entre otras cosas, es la prohibición de las ‘huelgas’”.[3]

No obstante, el principio bajo análisis se refleja en todos los contratos administrativos, brindando en cada caso parámetros para su aplicación.

2. El principio de continuidad en la normativa contractual.

La nueva reglamentación en materia de suministros del Régimen de Contrataciones Administrativas –Decreto N° 1030/2016–, lo aplica en su artículo 93, al prever la extensión del plazo de cumplimiento de la prestación, bajo determinadas circunstancias. Esta norma expresamente alude al “principio de continuidad del contrato”. En ese caso, para justificar prestaciones realizadas aún sin la implementación de la extensión formal del mismo.

En materia de obras, existe un ejemplo de este principio en el inciso b) del artículo 51, de la Ley N° 13.064. Se trata de la facultad de la administración que se activa cuando el contrato se rescinde por culpa de la contratista, que le permite tomar, previa valuación convencional, los equipos y materiales para la continuación de la obra.

Cabe recordar que, al contrario, si la rescisión es por causas imputables al Estado, la Contratista puede retener para sí “los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” (art. 54, inc. a, LOP). En este caso, se trataría de supuestos previstos por el legislador, donde éste interpreta que la Administración, por diferentes motivos, no puede o no debe continuar con las obras.

Asimismo, el principio de continuidad también puede verse reflejado en el Decreto Reglamentario N° 1186/84, que determina un caso concreto de excepción de incumplimiento: el de los plazos de ejecución, plan de trabajos y curva de inversión. Allí, tal posibilidad se encuentra limitada al cumplimiento de los requisitos fijados, todos dirigidos a evitar la paralización de los trabajos en tanto la contratista pueda ejecutarlos. Es decir, mientras ésta se encuentre en condiciones de afrontar la ejecución, debe hacerlo. Aún ante el incumplimiento de la Administración.

Los contratos de concesión regidos por la Ley N° 17.520 tampoco se encuentran exentos de lo aquí desarrollado, toda vez que tal como fijó el artículo 58 de la Ley N° 23.696, de reforma del Estado, “el acto de apertura, la continuación del procedimiento licitatorio, la adjudicación y posterior continuación del contrato se regirán en lo pertinente por los principios de la Ley 13.064”.

El punto más elevado del principio de continuidad se encuentra en el Capítulo VI de la mencionada Ley N° 23.696, donde aparece como una vertiente: el sacrificio compartido. El objetivo no es otro que el de continuar con el contrato, y por ende solo es posible entender el principio del sacrificio compartido si se sustenta en el de continuidad.

Éste, luego fue replicado en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, entre otros motivos, por la pesificación dispuesta un artículo antes (art. 8°). Por ello, en estos casos se colocó el foco en la continuidad de las prestaciones por parte del contratista (art. 10).

Allí se encuentra, probablemente el punto de mayor elasticidad de los contratos administrativos, que aún con ecuaciones económicas quebradas son reformulados bajo principios muy diferentes a los que guiaron la selección del contratista.

La negociación (“renegociación” según las normas aplicables) responde a la necesidad de continuidad de las tareas. Aquí es posible ver con mayor nitidez los valores metajuridicos ponderados por el legislador para luego formular la regla jurídica aplicable en aras del interés público.

3. El principio de continuidad ¿es un principio general en materia de contratos administrativos?

El interrogante planteado requiere de un ejercicio de interpretación de los valores que sustentan las reglas contractuales administrativas (a través de la ponderación de los principios jurídicos en juego).

Nos proponemos una tarea un poco diferente a otros casos, porque partimos de las reglas singulares existentes en cada sistema contractual (Suministros, Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio Público) para luego indagar su generalización como principio en materia de contratos administrativos.

Si el valor central se encuentra en la obtención de los trabajados o los servicios –objeto del interés público-, entonces no sería razonable sostener distinciones infundadas respecto de la aplicación del principio de continuidad en todos los contratos sin ser arbitrario.

Veamos. Existen características diferentes entre los contratos privados y los públicos porque existe una relación jurídica también distinta. El centro de esa diferencia radica en el concepto de interés público.

En materia de infraestructura pública, las obras a realizar aparecen como prioritarias para la Administración porque así lo fijó el Poder Legislativo (generalmente en el presupuesto anual). Claro está que la Administración es la encargada de ejecutar el interés público allí delineado.

El esquema de riesgos, prerrogativas y garantías en materia de infraestructura pública pretende un único objetivo, realizar el interés público comprometido en la concreción de la obra. Balbín explica que “sólo es plausible garantizar el interés que se persigue si se mantiene y cumple el contrato”[4].

Cabe destacar que, en virtud de éste, surge no solo el principio de continuidad, sino también el de modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).

Barra sostiene que la existencia de cierta sustantividad del contrato administrativo nos conduce necesariamente al abandono del principio del “riesgo y ventura” en lo que a ellos se refiera, y en particular en el de obra.

Este autor argumenta que en el contrato administrativo también rige la regla del pacta sund servanda, pero según la especie propia de la justicia distributiva y en condiciones de mutabilidad. Explica que “No puede regir en este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’ simplemente porque es absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica, expresión de la justicia distributiva”.[5]

De aquí también surge la especial interpretación que se realiza sobre la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos, donde se adapta este principio de origen privado a las exigencias públicas.[6]

En síntesis, considero que el principio de continuidad es de carácter general para los contratos administrativos, con mayor implicancia en materia de infraestructura.

Al tratarse de un principio general posee aplicaciones particulares según el sistema contractual que se trate, siendo el legislador quien elige soluciones y efectos diferentes en cada caso.

4. Reflexión.

Las obras de infraestructura son caminos, cloacas, puertos, viviendas. Son necesarias desde muchos puntos de vista.

A nivel jurídico administrativo lo son porque si la Administración gestiona el interés público delineado por el legislador al fijar el presupuesto para llevar a cabo tales trabajos, entonces ellos deben cumplirse.

En estos términos, la obra de infraestructura pública es siempre prioritaria[7], pues, una vez fijado el interés público en realizar una obra, ésta debe realizarse hasta terminarse o hasta donde el legislador o la administración lo fijen, sea por desaparición del interés público o como resultado de una causal previamente evaluada y con sustento legal apropiado.

Por ello, en aquellos casos donde no exista una solución legal expresa, la continuidad también es la regla, debiendo adaptase el principio general al caso concreto.

Es decir, considero que un contrato administrativo que niegue este principio o aplique sin reparos ordenamientos que regulen relaciones jurídicas planteadas en términos diferentes (ejemplo, Código Civil y Comercial) sería, en primer término, contrario al sistema jurídico vigente en argentina, y, en segundo lugar, irrazonable e inconveniente.

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[1] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Infraestructura Pública”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018. 

Fuente:http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2017/09/infraestructura-publica.html.

[2] Tawil, Guido, “Los Principios en el Contrato de Concesión de Servicios Públicos”, en: “Tratado General de los Contratos Públicos”. (Cassagne, Juan Carlos, Director), Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 845.

[3] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, punto 1173, pág. 280.

[4] Balbin, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.V, pág. 563.

[5] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, T. III, Buenos Aires, Ábaco, 1988, págs. 1131 y 1135.

[6] Sobre esto, un sintético comentario en Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Contratos PPP y Derecho Administrativo”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018.

Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/09/contratos-ppp-y-derecho-administrativo.html

[7] No me parece razonable la posibilidad de un interés público dirigido a ejecutar una obra pública no prioritaria -¿es un oxímoron?-. En igual sentido, el término “obra de infraestructura pública prioritaria” parece una redundancia.