La
presente publicación tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la mayor
transparencia posible en los procesos de valoración de la idoneidad requeridos para
ingresar a la Administración Pública u ocupar algún cargo público.
El
cumplimiento de este requisito debe encontrarse rodeado de aquellas garantías que
posibiliten el nombramiento de funcionarios o agentes que objetivamente mejor cumplan
con las exigencias requeridas para ocupar el puesto.
Para
ello, aquí me centraré en la publicidad los integrantes del jurado o de
aquellos a quienes las normas les hay encargado la función de evaluar a los
postulantes y determinar su calificación.
- Convocatoria
y Jurado.
Cabe
destacar que la Convocatoria es un acto administrativo de alcance general incluido
dentro de aquellos que no se integran al ordenamiento jurídico, también
denominados actos administrativos generales no normativos[1]
En
este sentido, la convocatoria se encuentra signada por la publicidad. En
efecto, cuando se convoca a un concurso, lo primero que debe observarse, como
una derivación del principio republicano, es que todos puedan acceder y posean
información adecuada sobre las bases concursales, lo cual sólo será posible si
se le otorga adecuada publicidad.[2]
Es dable
recordar que el artículo 11 de la Ley N° 19.549 establece que el acto
administrativo de alcance general debe ser publicado.
Corresponde
destacar que, a nivel de la Administración Pública Nacional centralizada, al Concurso
le es aplicable el Régimen de Selección de Personal para el Sistema Nacional de
Empleo Público, aprobado por la Resolución SGP N° 39/10, que en su artículo 18
establece la información que debe contener la convocatoria, dentro de la cual
figura expresamente: “…c) Identificación de los integrantes del Comité de
Selección y transcripción de los artículos 17 y 30 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación”.
Asimismo,
el artículo 32 del mismo régimen dispone que: “Sólo se admitirán recusaciones y
excusaciones con fundamento en las causales previstas en los artículos 17 y 30
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respectivamente, debiendo
darse a publicidad las normas citadas junto con las bases de la convocatoria.
La recusación deberá ser deducida por el aspirante en el momento de su
inscripción y la excusación de los miembros del Comité de Selección, en
oportunidad del conocimiento de la lista definitiva de los inscriptos”.
En
este sentido, si bien esta norma no regula la figura del jurado, es éste el que
efectúa las evaluaciones correspondientes –como lo hace un Comité de
Selección-, y será muy difícil desvirtuar la valoración que este haga dentro de
las bases del concurso.
Es
decir, la actuación del jurado es fundamental para el procedimiento de
selección, que como todos los que lleva a cabo la Administración deben asegurar
los principios de publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades y de
trato.
Dicho
esto, y atento a la responsabilidad sustantiva que posee, equiparable a la del
Comité de Selección a que alude las normas recién mencionadas, siempre debe
darse publicidad previa respecto de la nómina de integrantes del jurado, aun
cuando ello no se encuentre taxativamente requerido en otros regímenes
jurídicos sobre selección de personal para ingresar a la Administración Pública
u ocupar cargos públicos.
En
rigor de verdad, considero que debería identificarse y publicarse de forma
previa a cualquier persona que vaya a ejercer algún tipo de valoración sobre la
idoneidad de los concursantes.
Así,
entiendo que lo contrario implica una violación al procedimiento previo que debe
cumplirse para el obtener un acto administrativo legítimo de designación.
En
este punto corresponde aclarar en estos casos no encontramos frente a un vicio
en el procedimiento previo, que se extenderá hasta el acto que se dicte como
consecuencia del resultado del procedimiento mal convocado.
Cabe
destacar que la Corte Suprema de Justicia en “Boeris”[3], entendió que la
designación por concurso constituye un procedimiento administrativo en el que
intervienen distintos órganos, cada uno de los cuales manifiesta su voluntad y
emite actos independientes encaminados a la conclusión del procedimiento.
En
este sentido, se trata de un procedimiento administrativo conformado por
diferentes fases –en las que se destacan actos, hechos y reglamentos
administrativos– cada una de las cuales hallan su fundamento en la etapa
anterior y le da sustento a la siguiente.
No
debe pasarse por alto que cada una de esas etapas posee suma importancia en el
íter procedimental y, su observancia, resulta insoslayable a los fines de
resguardar tanto los derechos constitucionales de los postulantes como el
interés público comprometido en la observancia de la juridicidad durante la
selección.[4]
Así,
utilizando analógicamente otros procedimientos de selección, se ha dicho que:
“Por el régimen propio de los actos coligados la impugnabilidad de cada uno de
estos actos reconoce razones independientes, así la adjudicación podrá, por
ejemplo, ser impugnada por vicios propios, aunque todos los actos antecedentes
gocen de una perfecta regularidad- aunque también por el efecto de ‘asunción’
de vicios que el acto consecuente tiene con relación al antecedente. Por ello
la adjudicación podrá ser impugnada en tanto que el vicio del acto antecedente
la descalifique jurídicamente, aunque este no haya sido impugnado en su
momento”.[5]
Así,
la falta de publicidad de los integrantes del jurado, o de quienes de algún
modo valoren la idoneidad del aspirante, cercena el debido proceso adjetivo
previsto en el apartado 1) del inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549
(derecho a ser oído, a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes
de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses
legítimos), atento a que mientras las normas otorgan un solo momento para
plantear recusaciones -el de inscripción-, en esa oportunidad el aspirante no podría
conocer la composición de dicho órgano colegiado ni identificar a quienes
definirán su futuro, y por ende no podría ejercer su derecho.
En
este sentido: “La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer
a quien lo afecta, en sus derechos subjetivos o interés legítimo, ha hecho
nacer la exigencia de la publicidad como una garantía jurídica para la
protección de los administrados, la certeza y seguridad de las relaciones
jurídicas”.[6]
- Consecuencias
del vicio.
Cabe
destacar que el procedimiento como elemento esencial, se encuentra previsto en
el inciso d), del artículo 7° de la Ley N° 19.549, donde se exige que: “…antes
de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico”, y se
encuentra incorporado dentro de “las formas esenciales” previstas en el inciso
b) del artículo 14 de la misma norma, el cual establece que los actos
administrativos que las violen serán es nulos, de nulidad absoluta e insanable.
Es
decir, este elemento se integra no solo con las formas de la declaración, sino
también con aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de
la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad
necesarios para su vigencia.[7]
En
este sentido, los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad
constituyen requisitos formales del acto administrativo en el sentido que
implican etapas necesarias a fin de lograr una legitima exteriorización la
voluntad estatal.[8]
Tal
como ha quedado expuesto, incumplir con requisitos como los aquí desarrollados
constituye un vicio en las formas esenciales del acto de designación, toda vez
que se imposibilita cualquier recusación que pudo válidamente haberse
presentado en garantía del principio de igualdad, esencial en materia de
concursos.
- Breve
conclusión.
Como
se ha insinuado más arriba, el concurso público posee grandes similitudes con la licitación
pública en tanto los principios y la naturaleza de los pliegos de bases y
condiciones son prácticamente idénticos.[9]
Por
ello, y sin perjuicio de las teorías sobre los procesos de selección y
contratación de la administración pública aplicables -teoría de los actos
coligados, teoría de los actos separables o teoría de los actos indivisibles,
que pueden observarse en los fallos “Mevopal”[10], “Petracca”[11] o en Francia hasta el
siglo XX, respectivamente- es que un procedimiento de selección de personal con
los vicios aquí mencionados debe ser dejado sin efecto a fin de celebrar uno
nuevo.
[1] GORDILLO, Agustín,
“Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, t.I,1° Ed., Buenos Aires,
F.D.A., 2013, pág. X-8.
[2] Conf. BARRAZA, Javier
Indalecio “Los concursos docentes universitarios: Análisis doctrinario –
jurisprudencial”, La Ley, 13/01/2011.
[4] BUTELER, Alfonso, “El
Concurso Docente Universitario”, en “Estudios de Derecho Público”, 1° Ed.,
Asociación de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos
Aires, 2013, págs.725/753.
[5] BARRA, Rodolfo C., “El
procedimiento de selección del contratista -segunda parte-“ RAP N° 68,
Doctrina, pág. 8.
[6] CASSAGNE, Juan Carlos,
“Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos
Aires, 1998, pág. 153.
[7] Conf. CASSAGNE, Juan
Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El
Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1°
Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 105/118.
[8] Conf. “Sudamericana de
Intercambio SACI y F. c/ Administración General de Puertos s/ repetición”,
CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su precedente “Mattei”, publicado
en “Fallos”: 272:188.
[9] Conf. Erbin, Juan, “El
Jurado Juzgado. Acerca del control judicial de la actividad discrecional de las
Universidades Nacionales en materia de concursos académicos”, LL 2005-A-869.
[10] CAM. NAC. APELAC. EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, 24/4/1986, Plenario: “Petracca e Hijos
SACIFI y Otros c/ Estado Nacional (Ente Autarquico Mundial '78) s/ cobro de
pesos”.
[11] CSJN, 26/11/1985,
Sentencia: “Mevopal S.A. y Otra. c/ Banco Hipotecario Nacional. s/ recurso
ordinario de apelacion”.
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