CONCURSOS PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS. CONVOCATORIA, PUBLICIDAD Y JURADO. CONSIDERACIONES.

La presente publicación tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la mayor transparencia posible en los procesos de valoración de la idoneidad requeridos para ingresar a la Administración Pública u ocupar algún cargo público.

El cumplimiento de este requisito debe encontrarse rodeado de aquellas garantías que posibiliten el nombramiento de funcionarios o agentes que objetivamente mejor cumplan con las exigencias requeridas para ocupar el puesto.

Para ello, aquí me centraré en la publicidad los integrantes del jurado o de aquellos a quienes las normas les hay encargado la función de evaluar a los postulantes y determinar su calificación.

1. Convocatoria y Jurado.

Cabe destacar que la Convocatoria es un acto administrativo de alcance general incluido dentro de aquellos que no se integran al ordenamiento jurídico, también denominados actos administrativos generales no normativos[1]

En este sentido, la convocatoria se encuentra signada por la publicidad. En efecto, cuando se convoca a un concurso, lo primero que debe observarse, como una derivación del principio republicano, es que todos puedan acceder y posean información adecuada sobre las bases concursales, lo cual sólo será posible si se le otorga adecuada publicidad.[2]

Es dable recordar que el artículo 11 de la Ley N° 19.549 establece que el acto administrativo de alcance general debe ser publicado.

Corresponde destacar que, a nivel de la Administración Pública Nacional centralizada, al Concurso le es aplicable el Régimen de Selección de Personal para el Sistema Nacional de Empleo Público, aprobado por la Resolución SGP N° 39/10, que en su artículo 18 establece la información que debe contener la convocatoria, dentro de la cual figura expresamente: “…c) Identificación de los integrantes del Comité de Selección y transcripción de los artículos 17 y 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

Asimismo, el artículo 32 del mismo régimen dispone que: “Sólo se admitirán recusaciones y excusaciones con fundamento en las causales previstas en los artículos 17 y 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respectivamente, debiendo darse a publicidad las normas citadas junto con las bases de la convocatoria. La recusación deberá ser deducida por el aspirante en el momento de su inscripción y la excusación de los miembros del Comité de Selección, en oportunidad del conocimiento de la lista definitiva de los inscriptos”.

En este sentido, si bien esta norma no regula la figura del jurado, es éste el que efectúa las evaluaciones correspondientes –como lo hace un Comité de Selección-, y será muy difícil desvirtuar la valoración que este haga dentro de las bases del concurso.

Es decir, la actuación del jurado es fundamental para el procedimiento de selección, que como todos los que lleva a cabo la Administración deben asegurar los principios de publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades y de trato.

Dicho esto, y atento a la responsabilidad sustantiva que posee, equiparable a la del Comité de Selección a que alude las normas recién mencionadas, siempre debe darse publicidad previa respecto de la nómina de integrantes del jurado, aun cuando ello no se encuentre taxativamente requerido en otros regímenes jurídicos sobre selección de personal para ingresar a la Administración Pública u ocupar cargos públicos.

En rigor de verdad, considero que debería identificarse y publicarse de forma previa a cualquier persona que vaya a ejercer algún tipo de valoración sobre la idoneidad de los concursantes.

Así, entiendo que lo contrario implica una violación al procedimiento previo que debe cumplirse para el obtener un acto administrativo legítimo de designación.

En este punto corresponde aclarar en estos casos no encontramos frente a un vicio en el procedimiento previo, que se extenderá hasta el acto que se dicte como consecuencia del resultado del procedimiento mal convocado.

Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia en “Boeris”[3], entendió que la designación por concurso constituye un procedimiento administrativo en el que intervienen distintos órganos, cada uno de los cuales manifiesta su voluntad y emite actos independientes encaminados a la conclusión del procedimiento.

En este sentido, se trata de un procedimiento administrativo conformado por diferentes fases –en las que se destacan actos, hechos y reglamentos administrativos– cada una de las cuales hallan su fundamento en la etapa anterior y le da sustento a la siguiente.

No debe pasarse por alto que cada una de esas etapas posee suma importancia en el íter procedimental y, su observancia, resulta insoslayable a los fines de resguardar tanto los derechos constitucionales de los postulantes como el interés público comprometido en la observancia de la juridicidad durante la selección.[4]

Así, utilizando analógicamente otros procedimientos de selección, se ha dicho que: “Por el régimen propio de los actos coligados la impugnabilidad de cada uno de estos actos reconoce razones independientes, así la adjudicación podrá, por ejemplo, ser impugnada por vicios propios, aunque todos los actos antecedentes gocen de una perfecta regularidad- aunque también por el efecto de ‘asunción’ de vicios que el acto consecuente tiene con relación al antecedente. Por ello la adjudicación podrá ser impugnada en tanto que el vicio del acto antecedente la descalifique jurídicamente, aunque este no haya sido impugnado en su momento”.[5]

Así, la falta de publicidad de los integrantes del jurado, o de quienes de algún modo valoren la idoneidad del aspirante, cercena el debido proceso adjetivo previsto en el apartado 1) del inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549 (derecho a ser oído, a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos), atento a que mientras las normas otorgan un solo momento para plantear recusaciones -el de inscripción-, en esa oportunidad el aspirante no podría conocer la composición de dicho órgano colegiado ni identificar a quienes definirán su futuro, y por ende no podría ejercer su derecho.

En este sentido: “La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta, en sus derechos subjetivos o interés legítimo, ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una garantía jurídica para la protección de los administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas”.[6]

2. Consecuencias del vicio.

Cabe destacar que el procedimiento como elemento esencial, se encuentra previsto en el inciso d), del artículo 7° de la Ley N° 19.549, donde se exige que: “…antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico”, y se encuentra incorporado dentro de “las formas esenciales” previstas en el inciso b) del artículo 14 de la misma norma, el cual establece que los actos administrativos que las violen serán es nulos, de nulidad absoluta e insanable.

Es decir, este elemento se integra no solo con las formas de la declaración, sino también con aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.[7]

En este sentido, los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos formales del acto administrativo en el sentido que implican etapas necesarias a fin de lograr una legitima exteriorización la voluntad estatal.[8]

Tal como ha quedado expuesto, incumplir con requisitos como los aquí desarrollados constituye un vicio en las formas esenciales del acto de designación, toda vez que se imposibilita cualquier recusación que pudo válidamente haberse presentado en garantía del principio de igualdad, esencial en materia de concursos.

3. Breve conclusión.

Como se ha insinuado más arriba, el concurso público posee grandes similitudes con la licitación pública en tanto los principios y la naturaleza de los pliegos de bases y condiciones son prácticamente idénticos.[9]

Por ello, y sin perjuicio de las teorías sobre los procesos de selección y contratación de la administración pública aplicables -teoría de los actos coligados, teoría de los actos separables o teoría de los actos indivisibles, que pueden observarse en los fallos “Mevopal”[10], “Petracca”[11] o en Francia hasta el siglo XX, respectivamente- es que un procedimiento de selección de personal con los vicios aquí mencionados debe ser dejado sin efecto a fin de celebrar uno nuevo.

---

[1] GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, t.I,1° Ed., Buenos Aires, F.D.A., 2013, pág. X-8.

[2] Conf. BARRAZA, Javier Indalecio “Los concursos docentes universitarios: Análisis doctrinario – jurisprudencial”, La Ley, 13/01/2011.

[3] “Fallos”: 332:2295.

[4] BUTELER, Alfonso, “El Concurso Docente Universitario”, en “Estudios de Derecho Público”, 1° Ed., Asociación de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013, págs.725/753.

[5] BARRA, Rodolfo C., “El procedimiento de selección del contratista -segunda parte-“ RAP N° 68, Doctrina, pág. 8.

[6] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 153.

[7] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 105/118.

[8] Conf. “Sudamericana de Intercambio SACI y F. c/ Administración General de Puertos s/ repetición”, CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su precedente “Mattei”, publicado en “Fallos”: 272:188.

[9] Conf. Erbin, Juan, “El Jurado Juzgado. Acerca del control judicial de la actividad discrecional de las Universidades Nacionales en materia de concursos académicos”, LL 2005-A-869.

[10] CAM. NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, 24/4/1986, Plenario: “Petracca e Hijos SACIFI y Otros c/ Estado Nacional (Ente Autarquico Mundial '78) s/ cobro de pesos”.

[11] CSJN, 26/11/1985, Sentencia: “Mevopal S.A. y Otra. c/ Banco Hipotecario Nacional. s/ recurso ordinario de apelacion”.

INTERÉS PÚBLICO III

Consideración especial respecto de la protección del interés sectorial por parte del interés público.

Como ya se ha expuesto, es al Poder Legislativo, como representante del pueblo soberano, a quien le corresponde constatar la existencia de un interés general o público en un determinado sector o materia de las relaciones sociales. Es decir, el legislador es quien tiene la responsabilidad constitucional de identificar el interés público al ordenar jurídicamente una comunidad política[1].

Nuestros representantes son elegidos por el poder político de los “ciudadanos” en uso de su poder público, consistente en decidir su voto, el cual se ejerce en las urnas y de forma igual.

No obstante el poder político de las personas (no como “ciudadanos”) es privado, desigual, y se ejerce fuera de las urnas por procedimientos indeterminados.[2]

En este sentido, CAPELLA ha dicho que “Los representantes y lo que procede de ellos formalmente a través de las leyes —el gobierno, sus «cargos de confianza», todo el funcionariado estatal, local, etc.—, «emanados» de la «soberanía popular», están expuestos al huracán del poder político privado que se ejerce directamente sobre ellos”.[3]

A ello se refiere LOPEZ CALERA cuando expresa que: “Los representantes del pueblo no sólo pueden hacer juicios erróneos sobre lo que es el interés de la comunidad, sino incluso pueden estar motivados por consideraciones ajenas al bien común”.[4]

Para ello será necesario conjugar tanto las nociones subjetiva como objetivas del interés público, que con anterioridad he mencionado. De esto último se encargará en última instancia el Poder Judicial.

Así ocurrió en el fallo “Risolía de Ocampo”, donde la Corte Suprema de Justicia estableció que uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez a una norma es que ésta tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos.[5]

Ello no implica negar la existencia de pluralidad de intereses parciales –o privados-, los cuales si bien pueden integrar la protección que brinda el Estado en pos del interés general, en dichos casos, la Administración se debe presentar como agente imparcial.[6]

Es decir, el Estado debe justificar que los costos que representa una decisión para un sector concreto se amortizan en el beneficio común. Optimización por ponderación de normas fundamentales.

Esto se debe a que el interés general debe ser comprendido actualmente como el interés genuino de toda la comunidad y no como el interés simulado de una élite o minoría movida por objetivos de utilidad propia.[7]

Asimismo, para consolidar una menor imperfección en la determinación subjetiva del interés público, será necesario agregar un elemento más: la participación activa de la ciudadanía.

La participación ciudadana como medida actualmente necesaria.

Retornando al aspecto subjetivo de la identificación del interés público, y la compleja realidad señalada en el punto anterior, considero fundamental la participación activa de la ciudadanía en la toma de una decisión relativa a existencia de interés público.

La desconfianza general del ciudadano medio en la clase política atenta, con razón, contra la interpretación y aplicación que del interés general deben realizar quienes dirigen los destinos de un Estado. Esto generó el nacimiento de la llamada “democracia participativa”.

En este sentido, se ha dicho que a diferencia de la clásica democracia representativa o directa, la llamada “democracia participativa” sería aquella en que la ciudadanía juega un papel activo en la toma de decisiones políticas.[8]

Esta puede instrumentarse de varias formas, utilizándose hoy principalmente el de las audiencias públicas.

La ponderación en el nuevo sistema jurídico.

Como expuse, la solución de aquellos casos donde un interés público colisione con el interés privado, o hasta con otros "intereses generales", se encuentra en la ponderación de los principios jurídicos fundamentales.

Como ya he dejado entrever, entre reglas y principios haya una diferencia de grado, desempeñan en el razonamiento jurídico diferentes roles: las reglas se interpretan y los principios son objeto de ponderación. Las reglas y los principios pertenecen a dos categorías de normas diferentes, esto es, a la categoría de las normas de "deber hacer" y, respectivamente, a la de normas de "deber-ser".

Los principios jurídicos fundamentales en juego servirán como mandatos de optimización para la regla que se debe adoptar. Sin embargo, es común que existan conflictos entre principios en juego, por ejemplo entre un derecho al medio ambiente apto y sustentable puede colisionar con el de industria o comercio derivado de la explotación de los recursos naturales. Para ello será necesario aplicar la ponderación.

Como explicó GUASTINI, la ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto.[9]

Ahora bien, siguiendo nuevamente a GUASTINI, me arriesgo a expresar que los derechos y garantías emanados del texto de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional contienen principios en tanto normas indeterminadas, fundamentales del sistema jurídico. Éstos funcionarán como límite o guía vinculante de la interpretación del interés público que haga el órgano competente para ello; o delineará los contornos de la discusión pública previa, en su caso.

Dicho esto, en tanto que el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y las actividades productivas, conforme el mandato constitucional, es uno de los más relevantes bienes colectivos, la industria y el comercio, es decir, aquellas actividades derivadas de la propiedad privada y el contrato son bienes individuales.

Cabe destacar que, siguiendo el ejemplo dado, el derecho a un ambiente sano, es considerado como un derecho humano de tercera generación, como un derecho de incidencia colectiva y que no puede ser sacrificado en aras del progreso.

Los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad.

No obstante todo lo dicho, podría quedar en duda si la dificultad para definir o mejor, determinar, el concepto de “interés público” habilita a utilizar la discrecionalidad, y por ende llegar a soluciones jurídicas posibles, pero diferentes.

No caben dudas que “interés público” es un concepto jurídico indeterminado, lo que no se encuentra tan claro en doctrina es la vinculación entre éste y las facultades discrecionales.

Siguiendo las enseñanzas de los maestros GARCIA DE ENTERRÍA Y FERNANDEZ[10], y de IGARTUA SALAVERRÍA[11], tendríamos, que como mínimo existe cierta aproximación entre éstos y la potestad discrecional.

Mientras que los primeros dos autores mencionados entienden que los conceptos jurídicos indeterminados son figuras diferentes a la discrecionalidad, IGARTUA SALAVERRÍA efectúa una separación entre discrecionalidad “interpretativa”, representada por los “conceptos indeterminados”, y discrecionalidad “estratégica”, que se vería reflejada en las llamadas “normas teleológicas”.

Este autor sostiene que: “…a una palabra no se puede atribuirle (al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto) dos significados distintos. Por tanto, no supone abuso ninguno ni compromiso ideológico afirmar que, ante un caso dado, los conceptos indeterminados sólo admiten una interpretación (en el rebajado sentido de que no es posible conferirles varios significados a la vez)”.[12]

Si bien existe una gran discusión respecto de la existencia, o no, de una única solución justa para los conceptos jurídicos indeterminados, lo cierto es que aún utilizando la teoría alemana del margen de apreciación del concepto, es evidente que los intereses sectoriales por avanzar, por ejemplo, sobre el medio ambiente (bien colectivo) quedarán afuera del concepto “interés público”, formando parte de la zona de certeza negativa del mismo.[13]

Conclusión.

El concepto de interés público trata, en definitiva de un bien objetivamente imperfecto, que no es más que un bien relativo al servicio de un bien trascendente superior.

A título de resumen de todo lo expuesto, los caracteres del interés público son: realidad supraindividual, que se circunscribe al interés de todos, la participación ciudadana en su definición e implementación, con finalidad de promoción y efectividad de derechos, singularizándose concretamente la formula que lo aplique en cada caso.

---

[1] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 135.

[2] CAPELLA, Juan Ramon, “Los ciudadano ciervos”, Ed. Trotta, Madrid, 1993, págs. 144/145.

[3] CAPELLA, Juan Ramon, “Los ciudadano ciervos”, Ed. Trotta, Madrid, 1993, pág. 147.

[4] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 132.

[5] CSJN, Fallos: 323:1934, donde si bien se controla un DNU, la doctrina es plenamente aplicable a casos como el que aquí tratamos.

[6] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 145.

[7] FRIEDRICH, Carl J.: El interés público. Traducido por Ed. Roble. México, 1967, pág. 201., citado por MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 137

[8] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 136.

[9] GUASTINI, Riccardo, “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”, Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, n° 08, agosto 2007, Lima, pág. 636.

[10] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág. 497/498

[11] IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, pág. 7/8.

[12] IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, pág. 13/14.

[13] A igual conclusión llega MONTALVO ABIOL, cuando explica que: “Es habitual distinguir en el derecho, cuando nos encontramos ante conceptos vagos o difusos, una zona de claridad o llamada ‘de certeza positiva’, otra de penumbra o de ‘certeza negativa’, y una tercera zona de duda o ‘incertidumbre’. Ciñéndonos a nuestro caso, en la primera zona encontraríamos actividades que indudablemente satisfacen el interés general, como por ejemplo, la construcción de una autopista que vaya a unir dos grandes urbes. Contrariamente, en la segunda zona hallaríamos las actividades notoria y claramente contrarias al interés general, como por ejemplo, la destrucción de un paraje natural de incalculable valor ecológico”. (MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 144.)