CONTRATOS PPP Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El 30 de noviembre de 2016 se promulgó la Ley N° 27.328, que establece el régimen de contratación público privada.

En el Mensaje N° 770/2016, por medio del cual el Poder Ejecutivo elevó el Proyecto al Congreso Nacional, sostuvo que este esquema es “…una de las claves para la creación de empleo en la Argentina, y por ende, para el desarrollo económico del país”.[1]

La Ley, que mantuvo la definición proyectada por el Poder Ejecutivo, caracterizo a este nuevo sistema de contratación con el Estado en forma amplia. Así, el primer artículo de la ley dispone: “Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.

El modelo de Participación Público Privada antes definido posee grandes similitudes con el sistema propuesto por el Banco Mundial.[2] Éste otorga financiamiento a los gobiernos que buscan apoyar proyectos específicos o programas de asociación público privadas, a través de financiamiento o préstamos que cubren la brecha financiera o préstamos de intermediación financiera.[3]

Según establece el artículo 2° de la ley argentina, los Contratos PPP constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

A su vez, el artículo 31 fija que a las contrataciones sujetas a la presente ley no les serán de aplicación directa, supletoria, ni analógica, las leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, el Decreto N° 1.023/2001 y sus modificatorias y su reglamentación, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni los artículos 7º y 10 de la Ley N° 23.928 y sus modificatorias.

Este sistema de contratación estatal se encuentra dirigido a fijar un esquema de riesgos diferente al tradicional, cuyo exponente más claro es la Ley N° 13.064 de Obras Públicas.

La diferencia principal entre ese sistema –LOP– y este nuevo –PPP– se encuentra en el origen de los fondos que financian los proyectos. A través de la Ley PPP se pretende lograr que sea el privado quien los aporte, permitiéndole, a su vez, al Estado evitar tales gastos. La Administración evita utilizar fondos del tesoro o recurrir a créditos para financiar proyectos que pueden resultar atractivos para el sector privado.

Deberá existir un interés público en llevar a cabo el emprendimiento, y un interés privado en financiarlo. En consecuencia, la obra debe resultar socialmente útil y económicamente rentable. Sin este maridaje el esquema de la Ley PPP no tiene sentido.

Al tratarse de un sistema donde el financiamiento depende del sector privado el esquema de asunción de riesgos es distinto al previsto en las clásicas normas de contratación pública.

En todo contrato sinalagmático, la asunción de mayores riesgos por una parte es equilibrada mediante mayores prerrogativas contra la otra.

En el Contrato de Obra Pública, las causas de las prerrogativas se potencian en el interés público que existe en la realización de la construcción, trabajo o servicio de industria.

Volviendo a los Contratos PPP, su regulación fija dos reglas que pretenden reducir el riesgo para el inversor. Por un lado se busca dotar de seguridad jurídica a la relación incorporando la figura del arbitraje como forma de solucionar los conflictos que surjan de la relación contractual (art. 9, inc. x, Ley PPP); por el otro, blindar la ecuación económica del contrato contra las vicisitudes o coyunturas recurrentes en la República Argentina (por ejemplo, inflación), posibilitando fijar las prestaciones en moneda que no sea de curso legal en nuestro país (art. 31, inc. c, Ley PPP) e indexarlas (art. 31, inc. d, Ley PPP).

Lo expuesto en el párrafo precedente serían los presupuestos sobre los que se asienta el contrato a los fines de dotarlo de seguridad para el inversor. Principalmente para su inversión. Buscan equilibrar los riesgos asumidos por cada parte.

No obstante ello, no debemos perder de vista que se trata de un contrato celebrado por la Administración Pública. En este sentido, la presencia del Estado como parte del contrato es sustancial.

Recordemos que en el caso “YPF c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo: “Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]

En dicho precedente se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público.[5]

En este sentido, Barra explica que la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[6].

Por tal motivo, considero que los Contratos de Participación Público Privada son Contratos Administrativos.

No obstante, si son contratos administrativos, ¿cómo deben interpretarse? Una lectura rápida de la Ley PPP y de sus normas reglamentarias podrían inducir a la aplicación lisa y llana del Código Civil y Comercial. Esta forma de interpretar los Contratos PPP parece ser clara para quienes redactaron el proyecto. Los legisladores, en tanto, no introdujeron cambios sustanciales en este aspecto.

Como fuera oportunamente expuesto, las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Esa diferencia responde a naturalezas diferentes. El derecho privado es el derecho del mercado, la autonomía de la libertad es pilar fundamental, existe libertad negocial. Nada de eso sucede con la contratación pública.[7][8]

Veamos solo un ejemplo, aunque de sustancial importancia: El principio de legalidad (o juridicidad). Éste, que obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico (vinculación positiva), no es compatible con las reglas básicas del mercado (vinculación negativa), y con el núcleo del contrato privado.[9] Se trata de una de las notas diferenciadoras centrales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

Entonces, ¿cómo interpretar los contratos PPP cuando siendo contratos administrativos no es posible recurrir a las leyes administrativas sobre contratación? A mi modo de ver, al encontrarnos en el derecho administrativo, la solución debe encontrarse en las fuentes de esta rama del derecho público. Son fundamentales entonces, tanto los principios como la jurisprudencia de la Corte Suprema. Ésta última resulta de gran valor en materia de contratos administrativos.

Recordemos que los precedentes jurisprudenciales más importantes en materia de contratos administrativos son anteriores al régimen de contrataciones general (Decreto Delegado N° 1023/01).

Veamos un caso. El artículo 9° de la Ley PPP fija en su inciso “s” que los contratos de participación público-privada deberán contener dentro de sus previsiones la “facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, delimitándose los supuestos para su procedencia”.

Esta norma, que de aplicarse el Código Civil y Comercial debería ser interpretada en los términos de sus artículos 1031 y 1032[10], donde se regula la excepción de incumplimiento para los contratos bilaterales civiles, debe -en cambio- ser aplicada conforme las reglas y principios del derecho administrativo.

Así, en este caso, el precedente “Cinplast” de nuestro máximo tribunal federal, en el cual se fijó que al encontrarse el contrato sometido al derecho público, la exceptio non adimpleti contractus solo puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas.[11]

Esta regla, que fue parcialmente receptada por el Decreto Delegado N° 1023/01, el cual adoptó una fórmula más restrictiva para admitir la excepción de incumplimiento. Según el régimen general, ésta imposibilidad debe ser “de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (artículo 13, inciso c, última parte).

En cualquier caso, el incumplimiento por parte de la Administración debe encontrarse acompañado de elementos que evidencien, no solo un perjuicio para el contratista, sino, además para la obra. Esto se debe a que el foco se encuentra en el interés público que existe en su culminación.

En síntesis, los contratos celebrados en virtud de la Ley PPP son contratos administrativos, y en consecuencia deben ser interpretados de conformidad con las reglas y principios del derecho administrativo.

La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 11 de la Ley PPP, que fija que los casos de responsabilidad patrimonial se aplicarán supletoriamente  las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, la aplicación directa del derecho privado se encuentra prevista expresamente por la Ley PPP en materia de fideicomisos (art. 7; 18, inc. b; y 20) y cesión de créditos (art. 9, inc. q).

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[1] El Mensaje fue presentado el 10 de junio de 2016.

[2] Aunque lo cierto es que este organismo internacional prefiere definirlas como Asociaciones Público Privadas (APP).

[3] El Banco Mundial también proporciona garantías parciales de riesgo y garantías de crédito para proyectos en los países clientes.

[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).

[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.

[6] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo [consultado 08/05/2018]

[7] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html [consultado 05/06/2018].

[8] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

[9] La Administración debe someterse permanentemente a los preceptos jurídicos, solo puede actuar conforme a ellos, existiendo una vinculación positiva con las normas jurídicas. En cambio, los particulares se vinculan de forma negativa con el ordenamiento, puesto que pueden hacer todo aquello que las normas no prohíban. Se trata del doble efecto del principio de legalidad formulado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

[10] CCyC, artículo 1031: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”; artículo 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.

[11] CSJN, 1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).

DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO CIVIL Y DERECHO COMÚN.

La solución de aquellos casos administrativos donde el supuesto de hecho que se presenta no se encuentra contemplado en una norma administrativa ha generado debates y dudas respecto de la forma de interpretar e integrar el derecho.

El caso administrativo que no se encuentra previsto normativamente ha suscitado diferentes posiciones, sobre todo en cuanto a la aplicación del derecho civil (en su momento el Código Civil, y hoy del Código Civil y Comercial).

Podría decirse que la autonomía del derecho administrativo depende de la injerencia y naturaleza que se le otorgue al derecho civil.

El principal escollo para una verdadera autonomía del derecho administrativo se encuentra en la interpretación de la Constitución Nacional. El artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional fija la competencia del Congreso para dictar, entre otros, el Código Civil y el Código Comercial.

Como se sabe, esta norma constitucional implica la adopción del esquema del federalismo atenuado que propició Alberdi.

Según Badeni, en nuestro sistema constitucional, la cláusula que faculta al Congreso para dictar los Códigos debe ser interpretada en el sentido de que éste no solamente puede aprobar esos cuerpos normativos, sino también las leyes que versen sobre materias reguladas por ellos, aunque no estén formalmente incorporadas en esos códigos.[1]

Para este doctrinario, el congreso es quien posee la competencia constitucional de “dictar las normas de fondo del derecho común”.[2]

Gelli coincide con esta postura, sosteniendo que: “La atribución de dictar los códigos sustantivos constituye una competencia delegada en el Poder Legislativo federal y exclusiva de éste”.[3]

Sin embargo, cabe recordar que el artículo 121 de nuestra Ley Fundamental expresamente reconoce que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal.

En este sentido, en una interpretación contraria a anteriormente expuesta, Hutchinson entiende que si el derecho administrativo es de orden local, también lo será el régimen de prescripción atinente a esta materia. Sostiene que debe estarse a los que cada ordenamiento local disponga. [4]

Por tales motivos, el autor mencionado en el párrafo precedente es crítico del precedente “Filcrosa”[5] de la Corte Suprema, así como de los siguientes fallos que mantuvieron el criterio, sosteniendo que nuestro Máximo Tribunal Federal se enroló en una concepción netamente civilista y sin tener en cuenta que el Código Civil no regula sino cuestiones entre privados.

Comparto este último criterio, porque no debe perderse de vista que el derecho privado es el derecho del mercado, donde la autonomía de la libertad es pilar fundamental. En éste, el derecho administrativo poco tiene que ver.

Las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Un ejemplo claro es el principio de legalidad, que posee una aplicación opuesta en un caso y en otro. Mientras que quien ejerza la función administrativa debe someter sus conductas al ordenamiento jurídico (principio de juridicidad, para algún sector de la doctrina), en el vínculo privado los particulares poseen amplias posibilidades para negociar sus derechos.

BIELSA explica la norma administrativa protege directa o indirectamente el interés público y la norma del derecho privado lo hace solo mediatamente.[6]

El interés público es un elemento determinante, aun cuando en virtud de éste existan normas imperativas que regulen las relaciones netamente civiles. Sin embargo, son las funciones administrativas las que permiten observar diferencias.

Es decir, el Estado como titular del poder de fijación del interés público (a través de las Legislaturas) y como gestor y responsable directo del mismo (a través de la Administración), fija sus vínculos con los particulares de una forma completamente diferente a las relaciones jurídicas que existen entre quienes no tienen tales obligaciones. Estas diferencias generaron principios jurídicos distintos, primero, y regímenes jurídicos disímiles, después.

Para el cumplimiento de dichos fines públicos la Administración posee prerrogativas y recursos. La existencia de prerrogativas públicas vincula a la Administración de una forma totalmente diferente con el particular, y le otorgan a éste ciertas garantías, o bien con el objeto de equilibrar la relación, o bien a fin que no se avasalle el núcleo de sus derechos sin indemnización. La existencia de recursos públicos obliga a la existencia de procedimientos y controles que aseguren el correcto uso de los mismos. Así como el interés público no es el interés del funcionario, los recursos públicos necesarios para cumplir con tales cometidos no son de los funcionarios intervinientes.

No obstante existir diferencias evidentes entre ambos regímenes, son importantes los vaivenes, las dudas, las idas y las vueltas respecto del modo de integración normativa en derecho administrativo.

Según los argumentos vertidos, las dudas existentes parecen presentarse por causas netamente extrajurídicas. Se trataría de elementos imponentes que ha teñido la interpretación jurídica. Vergara Blanco lo definió como fenómeno psicológico.[7]

Conforme dicho autor, existe una creencia generalizada respecto de la vigencia actual de un residuo histórico, el ius comune medieval, trasladado primero al antiguo Código Civil, y hoy al Código Civil y Comercial. Según esta visión, el derecho civil sería “derecho común” de todo el resto del ordenamiento y disciplinas jurídicas.

En este sentido, explica: “En el caso de las disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de un ‘derecho común’ supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica que sea común o general respecto de otra u otras; plantear algo así es una errónea transposición a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre sí; son ‘especialidades’) de la clasificación normativa que distingue entre normas generales y especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas ‘especiales’ (pues, como se ha dicho, sólo algunas de ellas aceptan ser suplidas por otra norma ‘general’)”.[8]

Así, cada materia es autónoma entre sí. Son ramas especiales del derecho, y en ese sentido se encuentran en pie de igualdad, siendo derecho común a todas únicamente la Constitución Nacional.

Por tal motivo, Balbin explica que ante la existencia de un caso administrativo no previsto corresponde la aplicación e interpretación de normas administrativas o públicas, por encontrarse dirigidas regular el mismo tipo de relación (esto es denominado aplicación analógica de primer grado), y solo frente a la inexistencia de regla jurídica aplicable en esa esfera se debería recurrir a la otra rama del derecho, el privado (Código Civil y Comercial). Esto último es denominado aplicación analógica de segundo grado.[9]

A su vez, corresponde tener en consideración que la aplicación analógica del derecho privado a los casos administrativos requiere de un ejercicio más, su adaptación a los principios que rigen para éste último. Ésta forma de aplicar las reglas del derecho civil sí forman parte del esquema tradicional, y fue reconocido hace décadas por la Corte Suprema en mencionado precedente “Ganadera Los Lagos”.

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[1] Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, págs. 1520/1521.

[2] Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, págs. 1520.

[3] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, 4° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, pág. 176.

[4] HUTCHINSON Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, Tomo II, 1° Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, págs. 394/395.

[5] CSJN, 30/09/2003, “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” (Fallos: 326:3899).

[6] BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, 6° Ed., La Ley, 1964, T.I, 1964, pág. 73.

[7] Vergara Blanco, Alejandro, “El derecho administrativo como sistema autónomo”, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, págs. 33/34.

[8] Vergara Blanco, Alejandro, “El derecho administrativo como sistema autónomo”, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, pág. 40.

[9] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.I, pág. 348.

EL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El Código Civil de la Nación iniciaba el tratamiento del tema que aquí analizamos a través del artículo 2339, donde se fijaba la clasificación entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado Nacional y de los Estados particulares.

No obstante, el Código Civil y Comercial de la Nación no contiene una norma similar, iniciado directamente con la identificación de los mismos.

En este sentido, la clasificación entre bienes del dominio privado o público del Estado surge de comparar los artículos 235 y 236 del Código Civil y Comercial.

Así, el mencionado Artículo 235, de similar redacción al 2340 del ex Código Civil de la Nación, dispone: “Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos”.

En este artículo, si bien el legislador fijó una enumeración muy parecida al oportunamente comentado artículo 2339 del anterior Código Civil de la Nación[1], ésta, también amplió y detalló la clasificación de tales bienes.

En concreto, se añadieron las lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglaciar, se determinó el concepto legal de mar territorial –“el agua, el lecho y el subsuelo”–, el de “aguas interiores” –en contraposición al anterior: “mares interiores”–, el “espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial”, así como las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, aun cuando no sean de interés científico, entre otros.

Se ha sostenido que si bien esta nueva redacción permitió la inclusión de ciertos bienes respecto de los cuales su pertenencia al dominio público del Estado no presenta dudas, sería criticable la formula genérica utilizada en algunos casos para tal incorporación.[2]

Por su parte el artículo 236 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe qué bienes pertenecen al dominio privado del Estado, reemplazando al oportunamente mencionado artículo 2342 del Código Civil de la Nación.

Dispone: “Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título”.

Al igual que lo hacia el artículo 2342 del anterior Código Civil, el artículo 236 del Código vigente contiene la enumeración de aquellos bienes que posee el Estado en su actuación en la esfera del derecho privado.

Como ya se ha expuesto, la diferencia entre el dominio público y privado del Estado radica en la aplicación de regímenes jurídico diferentes que se le aplican en uno y otro caso.

En este sentido, cobra cabal importancia diferenciar cuándo un bien queda sometido al régimen jurídico del dominio público, toda vez que de él se derivan consecuencias tales como la inalienabilidad e imprescriptibilidad de dicho bien, y cuando se encuentra sometido al dominio privado, y le serán aplicable las normas de la propiedad privada con todas sus características ordinarias.[3]

Dicho esto, el inciso b del artículo aquí comentado no posee mayores modificaciones, excepto en cuanto agrega que “…y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería…”, lo cual no altera lo expuesto al analizar el artículo 2342 del anterior Código Civil de la Nación, en tanto la existencia de bienes cuya legislación especial les ha otorgado inalienabilidad e imprescriptibilidad (hidrocarburos).[4]

Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación introduce el término “inmuebles”, en reemplazo de “tierras”, y elimina la referencia a que aquellos deben encontrarse situados dentro de los límites territoriales de la República (inc. b).

En este sentido, la nueva norma contempla el llamado “dominio privado originario” del Estado, en el que la potestad dominical del Estado se extiende a tal punto de cubrir a todos los inmuebles carentes de dueño que se sitúen dentro de los límites territoriales de la Argentina.[5]

En el inciso c) del artículo bajo análisis, se incorporan los lagos no navegables que carecen de dueño, cuya única mención al respecto en el anterior Código Civil de la Nación era la que se fijaba en su artículo 2349, que establecía: “el uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenecen a los propietarios ribereños”.

Respecto del inciso d), actualmente refiere únicamente a “las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas”, lo que significaría que no contempla a los bienes vacantes –que ya han tenido dueño-, sino que apunta solamente a los bienes mostrencos –según el término utilizado en el anterior artículo 2342–.

Dicho esto se ha llegado a la conclusión que, en función de lo expuesto, quedarían excluidos del dominio privado del Estado los inmuebles de propietario desconocido -en tanto bienes vacantes-.[6]

Asimismo, el mencionado inciso exceptuó expresamente del dominio del Estado a los tesoros.

Por último, acertadamente se eliminaron de la anterior redacción de la norma bajo análisis a los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados.

Por su parte, el actual artículo 237 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236”.

Esta norma plasma los caracteres inherentes de los bienes públicos del Estado, que con anterioridad hemos desarrollado.

La norma establece que estos son “inenajenables” (inalienables) e imprescriptibles, y aclara que son inembargables, no obstante ser una consecuencia jurídica necesaria de los anteriores.

De acuerdo con todo lo ya expuesto, las personas tienen su uso y goce –elemento teleológico del bien de dominio público–, sujeto a las disposiciones generales y locales.

Cabe destacar que términos expuesto en el párrafo anterior, si bien son similares al anterior artículo 2341 del Código Civil de la Nación, suprime la referencia a limitaciones provenientes del propio Derecho Privado, lo cual sido criticado por la doctrina.

En este sentido, el Código vigente establece que la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinarán el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.

El actual artículo 238, por su parte establece: “Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales”.

Este artículo, al igual que el 2347 del extinto Código Civil, define por exclusión los bienes de los particulares, estableciendo que son aquellos que no pertenecen al Estado Nacional, a los Estados Provinciales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los Municipios.

En virtud de lo expuesto, solo basta que los bienes no pertenezcan al Estado.

El texto incorpora a los bienes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con toda lógica luego de la reforma constitucional de 1994, y excluye a los bienes de la Iglesia.

En este mismo sentido, cabe destacar que sin perjuicio de no ser mencionada en los artículos 236 y 237 del actual Código, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también posee aptitud para adquirir el dominio privado de los bienes, así como se encuentra facultada a reglamentar el uso y goce de los bienes de dominio público de que sea titular.

Por último, el artículo 239 del actual Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que: “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”.

Respecto de este nuevo artículo se ha dicho que: “El art. 239 regula las aguas subterráneas que surgen en terrenos de los particulares. La norma se corresponde con el art. 2637 CC, texto introducido por la ley 17.711. De la comparación entre ambas normas, se observa en el art. 239 una mayor impronta socioambiental en la utilización de las aguas subterráneas por parte del propietario, razón por la cual constituye un importante aporte al llamado ‘derecho ambiental de aguas’. Este último se define, de acuerdo a autores como Pigretti, Bellorio Clabot y Cavalli, como ‘el conjunto de normas imperativas de un ordenamiento social que, conforme a la justicia, regulan la relación de las personas con el agua, considerada esta en las diversas maneras en que se manifiesta en el ciclo hidrológico e integrada al medio ambiente’”.[7]

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[1] Ver: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2017/11/el-dominio-publico-y-privado-del-estado.html

[2] BUERES, Alberto J. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado”, 1 edicion, 4 Reimpresion, 2015, t.1, pág. 235/236.

[3] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.390 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[4] Ver: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2017/11/el-dominio-publico-y-privado-del-estado.html.

[5] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.391 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[6] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág.392 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

[7] CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, HERRERA, Marisa (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, t.I, pág. 397 - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

EL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO EN EL EX CÓDIGO CIVIL

El anterior Código Civil de la Nación comenzaba a tratar el dominio público del Estado en su artículo 2339, que sentaba: “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”.

En primer término, el Código Civil hacía referencia al dominio público no para atribuirle naturaleza civil, si no para distinguir qué cosas pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado, estableciendo así la clasificación básica en la condición legal o naturaleza jurídica de las cosas.[1]

Asimismo, en este artículo podía observarse expresado el elemento subjetivo de los bienes públicos, en tanto requieren ser del Estado (“son bienes públicos del Estado general”).

Asimismo, el artículo 2340 establecía que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1° Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2°Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3°Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4°Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5°Los lagos navegables y sus lechos; 6°Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7°Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8°Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9°Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.

En este artículo se enumeraban los bienes de dominio público, es decir que se determinaba la naturaleza jurídica de los mismos. Se trata del elemento objetivo, refiriéndose a qué bienes son susceptibles de integrar al dominio público del Estado.

En consonancia con lo ya expuesto, en los primeros incisos de este artículo podían verificarse los que se han denominado como bienes de dominio público “natural”, en que la afectación se produce de pleno derecho por la afectación de tal carácter que efectúo la ley. Nos referimos a los mares territoriales (inciso 1º), los mares interiores, bahías, ensenadas (inciso 2º), los ríos (inciso 3º), las playas del mar (inciso 4º), entre otros.

Por su parte, y particularmente en el inciso 7º de esta norma, se identificaban los denominados bienes “artificiales” del Estado. Aquí podemos ver que los bienes “artificiales” existentes antes de la sanción del Código Civil, como las calles, caminos o puentes pertenecientes al Estado que ya estaban construidos pasaron a integrar su dominio público por virtud del derecho, aplicándose el mismo criterio que con los bienes “naturales”.

En cambio, de conformidad con lo que se encontraba establecido en la parte final del mencionado inciso 7º, los bienes cuya existencia aparezca posteriormente requieren sí de la declaración de afectación.

A su vez, el artículo 2341 del Código Civil establecía que: “Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales”.

En este artículo se veía reflejado el elemento teleologico del bien perteneciente al dominio público, puesto que al establecer que los particulares poseen el uso y goce de los mismos, le estaba dando la finalidad que le es propia.

No obstante, MARIENHOFF criticó la formula final del artículo, diciendo que: “el Código Civil nada tiene que hacer respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es así no sólo porque tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado -que constituye el objeto del Código Civil-, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia”.[2]

Por su parte, si bien este artículo no lo fijaba expresamente, los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad de las cosas de dominio público, en tanto son inherentes a su régimen jurídico, desde antaño se los ha considerado como existentes aunque la legislación no los establezca concretamente.

Por tales motivos, ante la inexistencia de disposiciones normativas expresas, su reconocimiento fue fruto de la elaboración doctrinal, mediante la coordinación de diversos textos legales.

En este sentido, mientras que la Inalienabilidad hallaba su fundamento legal en la aplicación armónica de los artículos 953, 2336 y 2604 del ex Código Civil de la Nación, la de la imprescriptibilidad se encontraba en la interpretación de los artículos 2400, 3951 y 3952 del mismo cuerpo normativo.

Por su parte, el artículo 2342 determinaba cuales podían ser los bienes privados del Estado, enumerando: “1° Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2° Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3° Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este código; 4° Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5° Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”.

Sin perjuicio de lo que disponía este artículo, no todo lo que ese artículo enumera corresponde incluirlo allí, por solo dar un ejemplo, las obras que ejecute el Estado solo serán incluidas en el dominio privado cuando no están afectados a un fin de utilidad pública.

Cabe destacar que luego de la sanción del ex Código Civil surgieron leyes especiales, como la de los hidrocarburos que establece que: “Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren”.[3] Al establecer la inalienabilidad e imprescriptibilidad de estos bienes, no se los podría incluir válidamente dentro de los de propiedad privada del Estado.

Asimismo, artículo 2344 establecía la regla sobre los bienes municipales, expresaba: “Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las Municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban”.

En este sentido, serían los Estado Provinciales quienes determinan los bienes que integran el patrimonio de cada municipio.

Respecto de los bienes de las iglesias, el artículo 2345 fijaba que: “Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los artículos 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato Nacional”.

En tanto que el artículo 2346 prescribía: “Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos”.

Al respecto, si bien era el artículo 33, inciso 3º del Código Civil el cual establecía que la Iglesia Católica es una persona jurídica pública, ella no es una persona jurídica estatal.

En este sentido, la sola característica pública no basta para ser titular de dominio público, requiriéndose siempre la calidad de persona pública estatal.

Por ende, y tal como lo expone MARIENHOFF, no siendo la Iglesia Católica un organismo del Estado, una persona pública estatal, ni un poder político, va de suyo que sus bienes no pertenecen al dominio público.[4]

A fin de dar un criterio diferenciador, el artículo 2347 establecía que: “Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las Municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas”.

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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998, pág.145.

[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998, pág. 356.

[3] Artículo 1º, Ley N.º 17.319.

[4] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edición, 1998,  pág.87.