En esta publicación se intenta ubicar y dilucidar lo que es un contrato administrativo. Se trata de una verdadera tarea de interpretación jurídica.
Barra explica que
la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una
determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público,
y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[1].
Entendiendo al
derecho privado como el derecho del mercado, donde la autonomía de la libertad
es pilar fundamental, el vínculo con el derecho administrativo resulta mediato.
Así, las
relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente
diferentes a las del derecho privado.[2][3]
En el caso “YPF
c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo que: “si bien la noción
de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en
ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones
jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente.
Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial
y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]
En dicho
precedente, se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas
que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo
carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas
por el derecho público.[5]
Según el criterio
jurisprudencial de nuestro máximo tribunal federal –principalmente en “Cinplast”[6] y
el voto de Fayt en “Dulcamara”[7]–,
estos contratos se caracterizan por determinados elementos especiales
(diferenciadores y definitorios), donde una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o
propio de la Administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente
cláusulas exorbitantes del derecho privado.
En “Punte” la
Corte agregó que: “…los contratos de esa índole [por los administrativos]
entre un particular y la Administración Pública deben realizarse mediante los
mecanismos previstos en las normas pertinentes del derecho administrativo
local”.[8]
Lo que suscita
interrogantes es el modo como ambos regímenes jurídicos se relacionan, y más
concretamente, como se integran e interpretan las normas en casos
administrativos cuya solución no ha sido prevista expresamente en una norma.
Siendo
extremadamente breve, podría decirse que la autonomía del derecho
administrativo depende de la injerencia y naturaleza que se le otorgue al
derecho civil. Principalmente en materia contractual.
En el famoso precedente
“Ganadera Los Lagos S.A.” la Corte Suprema sostuvo que, si bien el entonces
Código Civil no fue establecido para aplicar sus soluciones al derecho administrativo,
sino al derecho privado, nada obsta su aplicación analógica.[9]
En otros casos, la
Corte ha ido más allá, sosteniendo el carácter subsidiario del derecho civil
respecto del derecho administrativo.[10]
Asimismo, en el
precedente “Petruccelli” la Corte adoptó el criterio de la Procuradora Reiriz,
quien sostuvo que las reglas de interpretación de las normas que se encuentran
en el artículo 16 del ex Código Civil –hoy artículo 2°, Código Civil y
Comercial– exceden los límites del derecho privado, para proyectarse como un
principio general y vigente en todo el ordenamiento jurídico.[11]
Ello implicaría la aplicación directa de la primera parte del entonces Código
Civil, hoy Código Civil y Comercial.
En materia de
contratos administrativos, la interpretación que surgiría de los precedentes de
la Corte se sienta sobre dos premisas. En primer término, lo expuesto en
“Dulcamara”, es decir, la aplicación a los contratos administrativos de los
principios que rigen tal instituto en el Código Civil –hoy Código Civil y
Comercial–, pues estos últimos son, respecto de aquellos, principios generales.
En segundo lugar, lo expresado en “Ingeniería Omega”, donde se entendió que, en
razón del carácter administrativo del contrato, este tipo de casos debe ser
juzgado con arreglo a los principios y reglas propios del derecho público.[12]
Es indudable la
relación que existe entre el contrato administrativo y el contrato civil. El
asunto será intentar descifrar el grado de vinculación entre ambos, para luego observar
la regla aplicable en materia de prescripción.
Entender al
contrato administrativo en los términos antes expuesto supone la aplicación
analógica –y no supletoria– de las reglas del Código Civil y Comercial. Sus
normas no pueden aplicarse lisa y llanamente puesto que el contrato
administrativo posee una sustancia que lo diferencia del privado.
El criterio
diferenciador es la presencia del Estado y la finalidad pública que persigue la
concreción de su objeto (objeto constituido por un fin público o propio de la
administración, según la Corte en “Cinplast”[13]).
Lo principal será lo primero (sujeto), puesto que el Estado no tiene fines
propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve.[14] Esta
postura subjetivista fue adoptada por nuestro máximo tribunal en el precedente
“Oca c/SIDE”[15].
Lo expuesto se
debe a que la mera presencia del interés público no hace a la diferencia sustancial
entre un contrato administrativo y uno privado, como no la hace en ninguna otra
esfera del derecho. Nótese que existen diversas normas de orden público (o
imperativas) en el derecho privado –el Código Civil las tenía y el Código Civil
y Comercial las posee–, y no por ello dejan de ser contratos privados.
En este sentido, lo
fundamental será presencia del Estado, en tanto interprete y gestor de esos intereses
colectivos, puesto que la actividad de la Administración se encuentra
únicamente dirigida a cumplir cometidos públicos, siendo responsable directa de
tal gestión.
Considero que esta
postura, criticada por autorizada doctrina[16], es
la que mejor responde tanto a nuestro sistema jurídico como a la realidad.
Cabe aclarar que
el elemento subjetivo como definitorio, se vincula con el ejercicio de la
función administrativa -con el ejercicio de potestades públicas-, y que la
Administración Pública no sería tal sin esas potestades como su núcleo vital.
De
esta forma es también posible explicar la existencia de contratos regidos por
el derecho privado entre particulares y entes descentralizados no autárquicos
(participación del estado en la industria o el comercio).
Éstos
no implican el reconocimiento o existencia de contratos de la Administración
regidos por el derecho privado, porque la participación (y no la intervención) del
Estado en el mercado se da a través de personas jurídicas que no forman parte
de la Administración, y que no poseen función administrativa. En los contratos
celebrados por las entidades creadas para participar en industria o comercio,
la relación jurídica se enmarca en las reglas del mercado –que es donde se
busca participar como un actor más–, donde la igualdad y la autonomía de la
voluntad son fundamentales.
[1] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”,
Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo
[consultado 08/05/2018]
[2] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y
Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html.
[3] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la
Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es
compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas
diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las
relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos
distintos.
[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes,
Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).
[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.
[6] CSJN, 02/03/1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos:
316:212).
[7] CSJN, 29/3/1990, "Dulcamara SA v. Entel s/cobro de pesos"
(Fallos 313:376).
[8] CSJN, 21/03/2006, “Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ cumplimiento de contrato” (Fallos:
329:809).
[9] CSJN, “Ganadera Los Lagos S.A. c/Gobierno Nacional” (Fallos 190:142);
JA 1962-II-474. La Corte sostuvo que “…nada obsta para que representando
aquellas [las prescripciones civiles en materia de nulidad del acto jurídico]
una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al
Derecho Administrativo cuyas normas y soluciones también deben tender a
realizar aquella, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia
de lo que constituye la substancia de esta última disciplina”.
[10] Fallos: 183:234; 190:142; 191:490; 205:200; 237:452, entre otros.
[11] CSJN, 13/06/1998, “Petruccelli, F. y otro c/ Municipalidad de la
Capital”, JA, 1990-II-93.
[12] CSJN, 05/12/2000, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 323:3924).
[13] CSJN, 02/03/1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos:
316:212).
[14] Coviello, Pedro J.J., “¿Contratos administrativos o contratos
públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales”, Fuente: http://escuela.asesoria.gba.gov.ar/documentos
[consultado 17-2-2016].
[15] CSJN, 10/08/1995, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/
Secretaría de Inteli- gencia de Estado de la Presidencia de la Nación” (Fallos:
318:1518).
[16] Mairal ha criticado con dureza este criterio, entendiendo que es
peligroso. Expresó: “La peligrosidad de la teoría del contrato administrativo
resulta, primeramente, de su imprecisión, tanto en lo que hace al alcance
difuso de la categoría, que permite subsumir dentro de ella prácticamente a
cualquier contrato que celebre el Estado, como a la indeterminación de sus consecuencias,
que impide predecir las reglas que resultarán de tal subsunción. Además, las
peligrosas consecuencias que derivan de esas imprecisiones se ven agravadas por
la exageración que la teoría sufrió al ser transportada al derecho argentino”
(Marira, Hector A., “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del
contrato administrativo”, ED, Año XXXVI, N° 9589).
