EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA.

1. Introducción.

En otra publicación sostuve que infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes, pero que, en materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares. En aquella oportunidad el foco se colocó en los principios de acceso abierto y en el de no discriminación.[1]

En esta materia también existe un principio que fue adoptado por la legislación en materia de contratos administrativos, el de continuidad.

El principio de continuidad es ampliamente reconocido en lo que respecta a servicios públicos, contempla “la regularidad en el funcionamiento del servicio, las limitaciones al derecho de huelga en materia de servicios públicos (incluidas las dificultades derivadas de definir un servicio mínimo y un servicio garantizado), cuestiones vinculadas a la economía del contrato, el cumplimiento e incumplimiento del contrato (responsabilidad, posibilidad de suspender la prestación o aplicar la exceptio non adimpleti contractus)”[2].

Es innegable la utilización de este principio por parte de la legislación que regula los contratos administrativos, sin embargo, no es menos cierto que la aplicación que se hace de éste en materia de servicios públicos debe ser diferente en lo que respecta a la contratación.

El camino de ingreso de este principio a los contratos administrativos sería nada menos que el del contrato de concesión de servicio público.

Marienhoff, al interpretar si existía o no posibilidad de aplicar la excepción de incumplimiento en esos contratos, sostuvo: “La solución de tan grave cuestión vincúlase al régimen jurídico del ‘servicio público’, uno de cuyos caracteres esenciales es la ‘continuidad’, cuyas consecuencias, entre otras cosas, es la prohibición de las ‘huelgas’”.[3]

No obstante, el principio bajo análisis se refleja en todos los contratos administrativos, brindando en cada caso parámetros para su aplicación.

2. El principio de continuidad en la normativa contractual.

La nueva reglamentación en materia de suministros del Régimen de Contrataciones Administrativas –Decreto N° 1030/2016–, lo aplica en su artículo 93, al prever la extensión del plazo de cumplimiento de la prestación, bajo determinadas circunstancias. Esta norma expresamente alude al “principio de continuidad del contrato”. En ese caso, para justificar prestaciones realizadas aún sin la implementación de la extensión formal del mismo.

En materia de obras, existe un ejemplo de este principio en el inciso b) del artículo 51, de la Ley N° 13.064. Se trata de la facultad de la administración que se activa cuando el contrato se rescinde por culpa de la contratista, que le permite tomar, previa valuación convencional, los equipos y materiales para la continuación de la obra.

Cabe recordar que, al contrario, si la rescisión es por causas imputables al Estado, la Contratista puede retener para sí “los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” (art. 54, inc. a, LOP). En este caso, se trataría de supuestos previstos por el legislador, donde éste interpreta que la Administración, por diferentes motivos, no puede o no debe continuar con las obras.

Asimismo, el principio de continuidad también puede verse reflejado en el Decreto Reglamentario N° 1186/84, que determina un caso concreto de excepción de incumplimiento: el de los plazos de ejecución, plan de trabajos y curva de inversión. Allí, tal posibilidad se encuentra limitada al cumplimiento de los requisitos fijados, todos dirigidos a evitar la paralización de los trabajos en tanto la contratista pueda ejecutarlos. Es decir, mientras ésta se encuentre en condiciones de afrontar la ejecución, debe hacerlo. Aún ante el incumplimiento de la Administración.

Los contratos de concesión regidos por la Ley N° 17.520 tampoco se encuentran exentos de lo aquí desarrollado, toda vez que tal como fijó el artículo 58 de la Ley N° 23.696, de reforma del Estado, “el acto de apertura, la continuación del procedimiento licitatorio, la adjudicación y posterior continuación del contrato se regirán en lo pertinente por los principios de la Ley 13.064”.

El punto más elevado del principio de continuidad se encuentra en el Capítulo VI de la mencionada Ley N° 23.696, donde aparece como una vertiente: el sacrificio compartido. El objetivo no es otro que el de continuar con el contrato, y por ende solo es posible entender el principio del sacrificio compartido si se sustenta en el de continuidad.

Éste, luego fue replicado en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, entre otros motivos, por la pesificación dispuesta un artículo antes (art. 8°). Por ello, en estos casos se colocó el foco en la continuidad de las prestaciones por parte del contratista (art. 10).

Allí se encuentra, probablemente el punto de mayor elasticidad de los contratos administrativos, que aún con ecuaciones económicas quebradas son reformulados bajo principios muy diferentes a los que guiaron la selección del contratista.

La negociación (“renegociación” según las normas aplicables) responde a la necesidad de continuidad de las tareas. Aquí es posible ver con mayor nitidez los valores metajuridicos ponderados por el legislador para luego formular la regla jurídica aplicable en aras del interés público.

3. El principio de continuidad ¿es un principio general en materia de contratos administrativos?

El interrogante planteado requiere de un ejercicio de interpretación de los valores que sustentan las reglas contractuales administrativas (a través de la ponderación de los principios jurídicos en juego).

Nos proponemos una tarea un poco diferente a otros casos, porque partimos de las reglas singulares existentes en cada sistema contractual (Suministros, Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio Público) para luego indagar su generalización como principio en materia de contratos administrativos.

Si el valor central se encuentra en la obtención de los trabajados o los servicios –objeto del interés público-, entonces no sería razonable sostener distinciones infundadas respecto de la aplicación del principio de continuidad en todos los contratos sin ser arbitrario.

Veamos. Existen características diferentes entre los contratos privados y los públicos porque existe una relación jurídica también distinta. El centro de esa diferencia radica en el concepto de interés público.

En materia de infraestructura pública, las obras a realizar aparecen como prioritarias para la Administración porque así lo fijó el Poder Legislativo (generalmente en el presupuesto anual). Claro está que la Administración es la encargada de ejecutar el interés público allí delineado.

El esquema de riesgos, prerrogativas y garantías en materia de infraestructura pública pretende un único objetivo, realizar el interés público comprometido en la concreción de la obra. Balbín explica que “sólo es plausible garantizar el interés que se persigue si se mantiene y cumple el contrato”[4].

Cabe destacar que, en virtud de éste, surge no solo el principio de continuidad, sino también el de modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).

Barra sostiene que la existencia de cierta sustantividad del contrato administrativo nos conduce necesariamente al abandono del principio del “riesgo y ventura” en lo que a ellos se refiera, y en particular en el de obra.

Este autor argumenta que en el contrato administrativo también rige la regla del pacta sund servanda, pero según la especie propia de la justicia distributiva y en condiciones de mutabilidad. Explica que “No puede regir en este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’ simplemente porque es absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica, expresión de la justicia distributiva”.[5]

De aquí también surge la especial interpretación que se realiza sobre la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos, donde se adapta este principio de origen privado a las exigencias públicas.[6]

En síntesis, considero que el principio de continuidad es de carácter general para los contratos administrativos, con mayor implicancia en materia de infraestructura.

Al tratarse de un principio general posee aplicaciones particulares según el sistema contractual que se trate, siendo el legislador quien elige soluciones y efectos diferentes en cada caso.

4. Reflexión.

Las obras de infraestructura son caminos, cloacas, puertos, viviendas. Son necesarias desde muchos puntos de vista.

A nivel jurídico administrativo lo son porque si la Administración gestiona el interés público delineado por el legislador al fijar el presupuesto para llevar a cabo tales trabajos, entonces ellos deben cumplirse.

En estos términos, la obra de infraestructura pública es siempre prioritaria[7], pues, una vez fijado el interés público en realizar una obra, ésta debe realizarse hasta terminarse o hasta donde el legislador o la administración lo fijen, sea por desaparición del interés público o como resultado de una causal previamente evaluada y con sustento legal apropiado.

Por ello, en aquellos casos donde no exista una solución legal expresa, la continuidad también es la regla, debiendo adaptase el principio general al caso concreto.

Es decir, considero que un contrato administrativo que niegue este principio o aplique sin reparos ordenamientos que regulen relaciones jurídicas planteadas en términos diferentes (ejemplo, Código Civil y Comercial) sería, en primer término, contrario al sistema jurídico vigente en argentina, y, en segundo lugar, irrazonable e inconveniente.

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[1] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Infraestructura Pública”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018. 

Fuente:http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2017/09/infraestructura-publica.html.

[2] Tawil, Guido, “Los Principios en el Contrato de Concesión de Servicios Públicos”, en: “Tratado General de los Contratos Públicos”. (Cassagne, Juan Carlos, Director), Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 845.

[3] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, punto 1173, pág. 280.

[4] Balbin, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.V, pág. 563.

[5] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, T. III, Buenos Aires, Ábaco, 1988, págs. 1131 y 1135.

[6] Sobre esto, un sintético comentario en Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Contratos PPP y Derecho Administrativo”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018.

Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/09/contratos-ppp-y-derecho-administrativo.html

[7] No me parece razonable la posibilidad de un interés público dirigido a ejecutar una obra pública no prioritaria -¿es un oxímoron?-. En igual sentido, el término “obra de infraestructura pública prioritaria” parece una redundancia.

CONTRATOS PPP Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El 30 de noviembre de 2016 se promulgó la Ley N° 27.328, que establece el régimen de contratación público privada.

En el Mensaje N° 770/2016, por medio del cual el Poder Ejecutivo elevó el Proyecto al Congreso Nacional, sostuvo que este esquema es “…una de las claves para la creación de empleo en la Argentina, y por ende, para el desarrollo económico del país”.[1]

La Ley, que mantuvo la definición proyectada por el Poder Ejecutivo, caracterizo a este nuevo sistema de contratación con el Estado en forma amplia. Así, el primer artículo de la ley dispone: “Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica”.

El modelo de Participación Público Privada antes definido posee grandes similitudes con el sistema propuesto por el Banco Mundial.[2] Éste otorga financiamiento a los gobiernos que buscan apoyar proyectos específicos o programas de asociación público privadas, a través de financiamiento o préstamos que cubren la brecha financiera o préstamos de intermediación financiera.[3]

Según establece el artículo 2° de la ley argentina, los Contratos PPP constituyen una modalidad alternativa a los contratos regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

A su vez, el artículo 31 fija que a las contrataciones sujetas a la presente ley no les serán de aplicación directa, supletoria, ni analógica, las leyes Nros. 13.064 y 17.520 y sus modificatorias, el Decreto N° 1.023/2001 y sus modificatorias y su reglamentación, el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni los artículos 7º y 10 de la Ley N° 23.928 y sus modificatorias.

Este sistema de contratación estatal se encuentra dirigido a fijar un esquema de riesgos diferente al tradicional, cuyo exponente más claro es la Ley N° 13.064 de Obras Públicas.

La diferencia principal entre ese sistema –LOP– y este nuevo –PPP– se encuentra en el origen de los fondos que financian los proyectos. A través de la Ley PPP se pretende lograr que sea el privado quien los aporte, permitiéndole, a su vez, al Estado evitar tales gastos. La Administración evita utilizar fondos del tesoro o recurrir a créditos para financiar proyectos que pueden resultar atractivos para el sector privado.

Deberá existir un interés público en llevar a cabo el emprendimiento, y un interés privado en financiarlo. En consecuencia, la obra debe resultar socialmente útil y económicamente rentable. Sin este maridaje el esquema de la Ley PPP no tiene sentido.

Al tratarse de un sistema donde el financiamiento depende del sector privado el esquema de asunción de riesgos es distinto al previsto en las clásicas normas de contratación pública.

En todo contrato sinalagmático, la asunción de mayores riesgos por una parte es equilibrada mediante mayores prerrogativas contra la otra.

En el Contrato de Obra Pública, las causas de las prerrogativas se potencian en el interés público que existe en la realización de la construcción, trabajo o servicio de industria.

Volviendo a los Contratos PPP, su regulación fija dos reglas que pretenden reducir el riesgo para el inversor. Por un lado se busca dotar de seguridad jurídica a la relación incorporando la figura del arbitraje como forma de solucionar los conflictos que surjan de la relación contractual (art. 9, inc. x, Ley PPP); por el otro, blindar la ecuación económica del contrato contra las vicisitudes o coyunturas recurrentes en la República Argentina (por ejemplo, inflación), posibilitando fijar las prestaciones en moneda que no sea de curso legal en nuestro país (art. 31, inc. c, Ley PPP) e indexarlas (art. 31, inc. d, Ley PPP).

Lo expuesto en el párrafo precedente serían los presupuestos sobre los que se asienta el contrato a los fines de dotarlo de seguridad para el inversor. Principalmente para su inversión. Buscan equilibrar los riesgos asumidos por cada parte.

No obstante ello, no debemos perder de vista que se trata de un contrato celebrado por la Administración Pública. En este sentido, la presencia del Estado como parte del contrato es sustancial.

Recordemos que en el caso “YPF c/Provincia de Corrientes” la Corte Suprema sostuvo: “Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles”.[4]

En dicho precedente se recordó que cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen, y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público.[5]

En este sentido, Barra explica que la existencia de la categoría “contrato administrativo” responde a una determinada concepción del derecho administrativo en tanto que derecho público, y no a una mera cuestión de régimen jurídico positivo[6].

Por tal motivo, considero que los Contratos de Participación Público Privada son Contratos Administrativos.

No obstante, si son contratos administrativos, ¿cómo deben interpretarse? Una lectura rápida de la Ley PPP y de sus normas reglamentarias podrían inducir a la aplicación lisa y llana del Código Civil y Comercial. Esta forma de interpretar los Contratos PPP parece ser clara para quienes redactaron el proyecto. Los legisladores, en tanto, no introdujeron cambios sustanciales en este aspecto.

Como fuera oportunamente expuesto, las relaciones jurídicas reguladas por el derecho administrativo son notablemente diferentes a la del derecho privado. Esa diferencia responde a naturalezas diferentes. El derecho privado es el derecho del mercado, la autonomía de la libertad es pilar fundamental, existe libertad negocial. Nada de eso sucede con la contratación pública.[7][8]

Veamos solo un ejemplo, aunque de sustancial importancia: El principio de legalidad (o juridicidad). Éste, que obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico (vinculación positiva), no es compatible con las reglas básicas del mercado (vinculación negativa), y con el núcleo del contrato privado.[9] Se trata de una de las notas diferenciadoras centrales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

Entonces, ¿cómo interpretar los contratos PPP cuando siendo contratos administrativos no es posible recurrir a las leyes administrativas sobre contratación? A mi modo de ver, al encontrarnos en el derecho administrativo, la solución debe encontrarse en las fuentes de esta rama del derecho público. Son fundamentales entonces, tanto los principios como la jurisprudencia de la Corte Suprema. Ésta última resulta de gran valor en materia de contratos administrativos.

Recordemos que los precedentes jurisprudenciales más importantes en materia de contratos administrativos son anteriores al régimen de contrataciones general (Decreto Delegado N° 1023/01).

Veamos un caso. El artículo 9° de la Ley PPP fija en su inciso “s” que los contratos de participación público-privada deberán contener dentro de sus previsiones la “facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, delimitándose los supuestos para su procedencia”.

Esta norma, que de aplicarse el Código Civil y Comercial debería ser interpretada en los términos de sus artículos 1031 y 1032[10], donde se regula la excepción de incumplimiento para los contratos bilaterales civiles, debe -en cambio- ser aplicada conforme las reglas y principios del derecho administrativo.

Así, en este caso, el precedente “Cinplast” de nuestro máximo tribunal federal, en el cual se fijó que al encontrarse el contrato sometido al derecho público, la exceptio non adimpleti contractus solo puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas.[11]

Esta regla, que fue parcialmente receptada por el Decreto Delegado N° 1023/01, el cual adoptó una fórmula más restrictiva para admitir la excepción de incumplimiento. Según el régimen general, ésta imposibilidad debe ser “de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato” (artículo 13, inciso c, última parte).

En cualquier caso, el incumplimiento por parte de la Administración debe encontrarse acompañado de elementos que evidencien, no solo un perjuicio para el contratista, sino, además para la obra. Esto se debe a que el foco se encuentra en el interés público que existe en su culminación.

En síntesis, los contratos celebrados en virtud de la Ley PPP son contratos administrativos, y en consecuencia deben ser interpretados de conformidad con las reglas y principios del derecho administrativo.

La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 11 de la Ley PPP, que fija que los casos de responsabilidad patrimonial se aplicarán supletoriamente  las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, la aplicación directa del derecho privado se encuentra prevista expresamente por la Ley PPP en materia de fideicomisos (art. 7; 18, inc. b; y 20) y cesión de créditos (art. 9, inc. q).

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[1] El Mensaje fue presentado el 10 de junio de 2016.

[2] Aunque lo cierto es que este organismo internacional prefiere definirlas como Asociaciones Público Privadas (APP).

[3] El Banco Mundial también proporciona garantías parciales de riesgo y garantías de crédito para proyectos en los países clientes.

[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes” (Fallos: 315:158).

[5] Criterio luego reiterado en Fallos: 321:714; 325:2935; y 329:809.

[6] Barra, Rodolfo, “La sustantividad del contrato administrativo”, Fuente: http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/la-sustantividad-del-contrato-administrativo [consultado 08/05/2018]

[7] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Derecho Administrativo, Derecho Civil y Derecho Común”, Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/05/derecho-administrativo-derecho-civil-y.html [consultado 05/06/2018].

[8] El principio de legalidad (o juridicidad), que la obliga a la Administración a someter sus conductas al ordenamiento jurídico, no es compatible con las reglas básicas del mercado. Esta es una de las notas diferenciadoras basales entre los dos regímenes jurídicos, donde las relaciones, al plantearse en términos diferentes poseen principios jurídicos distintos.

[9] La Administración debe someterse permanentemente a los preceptos jurídicos, solo puede actuar conforme a ellos, existiendo una vinculación positiva con las normas jurídicas. En cambio, los particulares se vinculan de forma negativa con el ordenamiento, puesto que pueden hacer todo aquello que las normas no prohíban. Se trata del doble efecto del principio de legalidad formulado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

[10] CCyC, artículo 1031: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”; artículo 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.

[11] CSJN, 1993, “Cinplast IAPSA. c/ ENTel. s/ ordinario” (Fallos: 316:212).