LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS EN MATERIA DE CONTRATOS DE OBRA Y CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN EL MARCO DE LOS DECRETOS NROS. 297/2020 Y 298/2020

1. Los Decretos Nros. 297/2020 y 298/2020.

Desde el 20 de marzo del corriente 2020, a raíz de la propagación del virus COVID-19, en la República Argentina, al igual que en otros lugares del mundo, se dispusieron medidas sanitarias que limitaron sensiblemente la circulación de personas.

En nuestro país, estas restricciones se materializaron a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 297/2020, el cual estableció que “Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas” (art. 2º).

Esta medida, de indudable impacto en la vida diaria, fijó excepciones.

Así, mediante su artículo 6, dispuso que “Quedan exceptuadas del cumplimiento del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia…”.

Debe destacarse que esta misma norma fija expresamente que aún en esos casos excepcionales, los “desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios”.

Asimismo, dentro estas actividades exceptuadas se encuentra la obra pública (inc.10, art. 6º). De hecho, la norma fija que la excepción es para el “Personal afectado a obra pública”, lo cual determina el carácter restrictivo con el que debe interpretarse la aplicación de esa medida en estos contratos.

Esto debe enmarcarse en lo dispuesto por el Decreto N.º 298/2020 que expresamente dispuso la suspensión del “curso de los plazos, dentro de los procedimientos administrativos regulados por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, por el Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 - T.O. 2017 y por otros procedimientos especiales”, todo “sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos o que se cumplan” (art. 1º).

Ambas medidas fueron complementadas y prorrogadas, manteniendo en sustancia las mismas reglas precedentemente expuestas hasta el momento de esta publicación.

2. La aplicación de estas normas a los contratos administrativos.

Para entender el juego de estas normas en materia de contratos administrativos corresponde recordar dos cuestiones.

La primera es la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo N.º 19.549 a los contratos administrativos. Esto sucede por varias vías.

Por un lado, se encuentra la aplicación directa del Título III de la Ley N.º 19.549, prevista en la parte final del artículo 7º de esta misma. Asimismo, directamente vinculado con ello, el artículo 11 del Decreto Delegado N.º 1023/2001 -Régimen General de Contrataciones de la Administración-, exige que ciertas declaraciones en esta materia cumplan con los requisitos de todo acto administrativo –previstos en los artículos 7º y 8º de la LPA-.

Por otro lado, del artículo 2º del Decreto N.º 722/1996, se desprende la aplicación supletoria de la Ley N.º 19.549 en materia de contrataciones administrativas.

El mencionado Decreto N.º 722/1996 regula la relación entre los procedimientos especiales -dentro de los que menciona expresamente al régimen de contrataciones- y la legislación general.

Por si existen aún dudas, como se vio, el Decreto N.º 298/2020 también suspende expresamente los plazos de los procedimientos especiales.

La segunda cuestión a tener en cuenta radica en que los plazos son obligatorios tanto para los particulares como para la Administración [art. 1, inc. e), Ley N.º 19.549], y estos fueron suspendidos por el Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales previstas en el incisio 1) del Artículo 99 de la Constitución Nacional.

Es profusa y pacifica la doctrina, la jurisprudencia, así como los precedentes administrativos, en que la autonomía de la voluntad es justamente uno de los elementos que diferencia al contrato privado del administrativo (público).

La expresión del principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional implica para la Administración su vinculación positiva al ordenamiento jurídico, al contrario de la que existe para los particulares, quienes tiene permitido todo aquello no prohibido por la Ley.

La Administración no solo se encuentra condicionada por el derecho administrativo, sino que cada acción administrativa está condicionada a la existencia de un precepto jurídico administrativo que admita semejante acción.[1]

Así, si el Poder Ejecutivo decreta la suspensión de los plazos en todo procedimiento administrativo, aún en los especiales (recuérdese lo dispuesto por el Decreto N.º 722/1996), el mismo afecta tanto al interesado como a la Administración [art. 1º, ap. e), Ley N.º 19.549].

Para mayor abundamiento, corresponde recordar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “CASE” (Fallos: 333:1922), donde declaró que: “En materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad la Administración Pública, ésta se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes y someterla a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal , y en virtud de ese mismo principio no corresponde admitir que, por su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales puedan prevalecer sobre lo dispuesto en normas de rango legal, ya que el sentido, validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinadas a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato que los pliegos tienen por finalidad reglamentar”.

3. Los efectos prácticos en materia de Contratos de Obras y Concesión de Obras Públicas

Dicho todo lo anterior, aún subsiste el interrogante sobre cuales son aquellos plazos que se encuentran suspendidos.

Sobre este punto, considero que i) al fijarse como actividad esencial la que lleva a cabo el personal afectado a la obra pública, y ii) al suspenderse el plazo de los procedimientos administrativos, lo que las normas están previendo es la continuidad de las obras, dejando suspendidos los plazos exigibles en la tramitación de actuaciones administrativas -aún las relativas a estas obras-.

La aplicación práctica de la Ley N.º 19.549 a los contratos administrativos implica que toda presentación ante la Administración, así como todo acto emitido por ésta: inicia, continua o finaliza -según el caso- un procedimiento administrativo. Ese procedimiento, desde el 20 de marzo del corriente, posee los plazos suspendidos.

Ello, como se expuso, se debe a que la administración solo puede actuar en cumplimiento de normas y procedimientos administrativos.

Nada obsta a la validez de las presentaciones de los contratistas, o de los actos del comitente público, lo que sí debe tenerse en cuenta es que el computo de los plazos que derivan de cada una de ellas se encuentran suspendidos.

Así, mientras los plazos que rigen los tramites de las actuaciones entre los Contratistas y la Administración comitente se encuentran suspendidos, la ejecución de los trabajos y la prestación de los servicios propios de cada contrato de obra continúan.

Sobre este último punto, debe recordarse que los Contratos de Concesión de Obra Pública involucran tanto obras como servicios, considerándose éstos ultimo equivalentes a “servicios públicos” según los propios contratos.

Debe destacarse que no se trata de verdaderos servicios públicos, en términos técnicos, pero si poseen ciertos caracteres de éste -que en realidad coinciden también con los del ejercicio de la función administrativa: la igualdad, continuidad y regularidad en la prestación de los servicios a los usuarios (Cláusula Décima de los Contratos aprobados por el Decreto N.º 1167/1994).

En tal sentido, ambas actividades propias del Contrato de Concesión son consideradas esenciales y en ese sentido la ejecución de las obras y la prestación de los servicios a los usuarios deben ser cumplirlos en la medida que posean independencia de la actividad administrativa.

Tal cuadro posibilitaría, al menos, evitar que ante la situación sanitaria actualmente vigente se vea perjudicado el interés público comprometido en la obra y el servicio que se le brinda al usuario. Al mismo tiempo, pretende no perjudicar el ejercicio de los derechos de los contratistas. 

En el primer caso, las obras continúan y los servicios se prestan; en el segundo, los plazos involucrados en los actos de ambas partes -pública y privada- se encuentran suspendidos para evitar un perjuicio en el ejercicio de sus derechos en el marco del aislamiento social obligatorio.

Cabe destacar una sentencia de la justicia contencioso administrativa federal, que sigue una línea similar a la aquí expuesta.

Así, en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N.º 7 el 23 de junio de 2020 en autos “AUSUR S.A. c/EN-DNV s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)” (Expte. N.º 10282/2020) se resolvió: “…no habilitar la feria judicial en esa causa, con base en que la suspensión del curso de los plazos dentro del procedimiento administrativo alcanza a los plazos del Contrato PPP de la actora en esa causa, AUSUR S.A., lo que significa que se encuentran suspendidos esos plazos para el dictado de su requerimiento…”.

Cabe destacar que los Contratos PPP, aun cuando los plazos administrativos se encontraban suspendidos, se siguieron ejecutando.

4. Conclusiones

Es notorio lo complejo del asunto, y sin dudas se trata de una situación inédita. Por tal motivo la interpretación que aquí se vierte es la que se considera ajustada al cumplimiento del interés publico comprometido en la ejecución de las obras, la prestación de los servicios y el aseguramiento del correcto ejercicio de los derechos de los contratistas.

Cabe destacar que no solo la Administración puede resolver el levantamiento de la suspensión de los plazos en un caso concreto, sino que también el particular podría solicitarlo.

En caso de ser la Administración la que decida tal levantamiento, considero adecuado comprobar la posibilidad de cumplimiento de los términos originalmente fijados por parte del particular. En tal caso, la ampliación sería posible en ejercicio de las facultades fijadas en el apartado 5), del inciso e) del artículo 1º de la Ley N.º 19.549.

Asimismo, debe destacarse que la suspensión de plazos no significa paralización de la actividad administrativa. El propio Decreto N.º 298/2020, así como sus prórrogas disponen la validez de los actos cumplidos o que se cumplan (art. 1º, última parte)

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[1] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 479.

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA.

1. Introducción.

En otra publicación sostuve que infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes, pero que, en materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares. En aquella oportunidad el foco se colocó en los principios de acceso abierto y en el de no discriminación.[1]

En esta materia también existe un principio que fue adoptado por la legislación en materia de contratos administrativos, el de continuidad.

El principio de continuidad es ampliamente reconocido en lo que respecta a servicios públicos, contempla “la regularidad en el funcionamiento del servicio, las limitaciones al derecho de huelga en materia de servicios públicos (incluidas las dificultades derivadas de definir un servicio mínimo y un servicio garantizado), cuestiones vinculadas a la economía del contrato, el cumplimiento e incumplimiento del contrato (responsabilidad, posibilidad de suspender la prestación o aplicar la exceptio non adimpleti contractus)”[2].

Es innegable la utilización de este principio por parte de la legislación que regula los contratos administrativos, sin embargo, no es menos cierto que la aplicación que se hace de éste en materia de servicios públicos debe ser diferente en lo que respecta a la contratación.

El camino de ingreso de este principio a los contratos administrativos sería nada menos que el del contrato de concesión de servicio público.

Marienhoff, al interpretar si existía o no posibilidad de aplicar la excepción de incumplimiento en esos contratos, sostuvo: “La solución de tan grave cuestión vincúlase al régimen jurídico del ‘servicio público’, uno de cuyos caracteres esenciales es la ‘continuidad’, cuyas consecuencias, entre otras cosas, es la prohibición de las ‘huelgas’”.[3]

No obstante, el principio bajo análisis se refleja en todos los contratos administrativos, brindando en cada caso parámetros para su aplicación.

2. El principio de continuidad en la normativa contractual.

La nueva reglamentación en materia de suministros del Régimen de Contrataciones Administrativas –Decreto N° 1030/2016–, lo aplica en su artículo 93, al prever la extensión del plazo de cumplimiento de la prestación, bajo determinadas circunstancias. Esta norma expresamente alude al “principio de continuidad del contrato”. En ese caso, para justificar prestaciones realizadas aún sin la implementación de la extensión formal del mismo.

En materia de obras, existe un ejemplo de este principio en el inciso b) del artículo 51, de la Ley N° 13.064. Se trata de la facultad de la administración que se activa cuando el contrato se rescinde por culpa de la contratista, que le permite tomar, previa valuación convencional, los equipos y materiales para la continuación de la obra.

Cabe recordar que, al contrario, si la rescisión es por causas imputables al Estado, la Contratista puede retener para sí “los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” (art. 54, inc. a, LOP). En este caso, se trataría de supuestos previstos por el legislador, donde éste interpreta que la Administración, por diferentes motivos, no puede o no debe continuar con las obras.

Asimismo, el principio de continuidad también puede verse reflejado en el Decreto Reglamentario N° 1186/84, que determina un caso concreto de excepción de incumplimiento: el de los plazos de ejecución, plan de trabajos y curva de inversión. Allí, tal posibilidad se encuentra limitada al cumplimiento de los requisitos fijados, todos dirigidos a evitar la paralización de los trabajos en tanto la contratista pueda ejecutarlos. Es decir, mientras ésta se encuentre en condiciones de afrontar la ejecución, debe hacerlo. Aún ante el incumplimiento de la Administración.

Los contratos de concesión regidos por la Ley N° 17.520 tampoco se encuentran exentos de lo aquí desarrollado, toda vez que tal como fijó el artículo 58 de la Ley N° 23.696, de reforma del Estado, “el acto de apertura, la continuación del procedimiento licitatorio, la adjudicación y posterior continuación del contrato se regirán en lo pertinente por los principios de la Ley 13.064”.

El punto más elevado del principio de continuidad se encuentra en el Capítulo VI de la mencionada Ley N° 23.696, donde aparece como una vertiente: el sacrificio compartido. El objetivo no es otro que el de continuar con el contrato, y por ende solo es posible entender el principio del sacrificio compartido si se sustenta en el de continuidad.

Éste, luego fue replicado en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, entre otros motivos, por la pesificación dispuesta un artículo antes (art. 8°). Por ello, en estos casos se colocó el foco en la continuidad de las prestaciones por parte del contratista (art. 10).

Allí se encuentra, probablemente el punto de mayor elasticidad de los contratos administrativos, que aún con ecuaciones económicas quebradas son reformulados bajo principios muy diferentes a los que guiaron la selección del contratista.

La negociación (“renegociación” según las normas aplicables) responde a la necesidad de continuidad de las tareas. Aquí es posible ver con mayor nitidez los valores metajuridicos ponderados por el legislador para luego formular la regla jurídica aplicable en aras del interés público.

3. El principio de continuidad ¿es un principio general en materia de contratos administrativos?

El interrogante planteado requiere de un ejercicio de interpretación de los valores que sustentan las reglas contractuales administrativas (a través de la ponderación de los principios jurídicos en juego).

Nos proponemos una tarea un poco diferente a otros casos, porque partimos de las reglas singulares existentes en cada sistema contractual (Suministros, Obra Pública, Concesión de Obra Pública y Concesión de Servicio Público) para luego indagar su generalización como principio en materia de contratos administrativos.

Si el valor central se encuentra en la obtención de los trabajados o los servicios –objeto del interés público-, entonces no sería razonable sostener distinciones infundadas respecto de la aplicación del principio de continuidad en todos los contratos sin ser arbitrario.

Veamos. Existen características diferentes entre los contratos privados y los públicos porque existe una relación jurídica también distinta. El centro de esa diferencia radica en el concepto de interés público.

En materia de infraestructura pública, las obras a realizar aparecen como prioritarias para la Administración porque así lo fijó el Poder Legislativo (generalmente en el presupuesto anual). Claro está que la Administración es la encargada de ejecutar el interés público allí delineado.

El esquema de riesgos, prerrogativas y garantías en materia de infraestructura pública pretende un único objetivo, realizar el interés público comprometido en la concreción de la obra. Balbín explica que “sólo es plausible garantizar el interés que se persigue si se mantiene y cumple el contrato”[4].

Cabe destacar que, en virtud de éste, surge no solo el principio de continuidad, sino también el de modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).

Barra sostiene que la existencia de cierta sustantividad del contrato administrativo nos conduce necesariamente al abandono del principio del “riesgo y ventura” en lo que a ellos se refiera, y en particular en el de obra.

Este autor argumenta que en el contrato administrativo también rige la regla del pacta sund servanda, pero según la especie propia de la justicia distributiva y en condiciones de mutabilidad. Explica que “No puede regir en este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’ simplemente porque es absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica, expresión de la justicia distributiva”.[5]

De aquí también surge la especial interpretación que se realiza sobre la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos, donde se adapta este principio de origen privado a las exigencias públicas.[6]

En síntesis, considero que el principio de continuidad es de carácter general para los contratos administrativos, con mayor implicancia en materia de infraestructura.

Al tratarse de un principio general posee aplicaciones particulares según el sistema contractual que se trate, siendo el legislador quien elige soluciones y efectos diferentes en cada caso.

4. Reflexión.

Las obras de infraestructura son caminos, cloacas, puertos, viviendas. Son necesarias desde muchos puntos de vista.

A nivel jurídico administrativo lo son porque si la Administración gestiona el interés público delineado por el legislador al fijar el presupuesto para llevar a cabo tales trabajos, entonces ellos deben cumplirse.

En estos términos, la obra de infraestructura pública es siempre prioritaria[7], pues, una vez fijado el interés público en realizar una obra, ésta debe realizarse hasta terminarse o hasta donde el legislador o la administración lo fijen, sea por desaparición del interés público o como resultado de una causal previamente evaluada y con sustento legal apropiado.

Por ello, en aquellos casos donde no exista una solución legal expresa, la continuidad también es la regla, debiendo adaptase el principio general al caso concreto.

Es decir, considero que un contrato administrativo que niegue este principio o aplique sin reparos ordenamientos que regulen relaciones jurídicas planteadas en términos diferentes (ejemplo, Código Civil y Comercial) sería, en primer término, contrario al sistema jurídico vigente en argentina, y, en segundo lugar, irrazonable e inconveniente.

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[1] Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Infraestructura Pública”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018. 

Fuente:http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2017/09/infraestructura-publica.html.

[2] Tawil, Guido, “Los Principios en el Contrato de Concesión de Servicios Públicos”, en: “Tratado General de los Contratos Públicos”. (Cassagne, Juan Carlos, Director), Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 845.

[3] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, punto 1173, pág. 280.

[4] Balbin, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, T.V, pág. 563.

[5] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, T. III, Buenos Aires, Ábaco, 1988, págs. 1131 y 1135.

[6] Sobre esto, un sintético comentario en Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Contratos PPP y Derecho Administrativo”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018.

Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/09/contratos-ppp-y-derecho-administrativo.html

[7] No me parece razonable la posibilidad de un interés público dirigido a ejecutar una obra pública no prioritaria -¿es un oxímoron?-. En igual sentido, el término “obra de infraestructura pública prioritaria” parece una redundancia.

INFRAESTRUCTURA PÚBLICA

✽ Corregido y revisado gracias al invaluable aporte y colaboración del Dr. Manuel F. KEUMURDJI.

1. El Rol del Estado.

El poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Ésta no es otra que, en términos filosóficos: satisfacer el bien común. En este sentido, se concibe al estado como necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión, y por ende se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana.[1]

Se sostiene que el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida humana, fin que no pueden alcanzar los hombres por sí solos o aisladamente.[2]

Dicho esto, en un Estado de Derecho de carácter liberal con un sistema de economía capitalista, la figura del mercado posee importancia central, puesto que es a través de los mercados que se plantean los intercambios que permiten mejorar nuestras condiciones de vida (por ejemplo, el mercado laboral). El mercado, entonces, cumple la función de distribuir bienes.

BARRA sostiene que “Todos los bienes son sociales, porque no los podríamos tener si no viviéramos en sociedad, pero la gran mayoría de ellos –en este sistema capitalista- son de apropiación individual, entonces el mercado actúa como un mecanismo de adjudicación, de distribución. Los bienes tienen por naturaleza ser distributivos. El mercado los distribuye, pero adjudicándolos en un intercambio, en este caso, estrictamente conmutativo”.[3]

Sin embargo, en el marco de esta distribución pueden existir factores que fomenten la desigualdad en la distribución de los bienes en perjuicio de un sector de los competidores (las personas, que en virtud su capacidad de negociar sus derechos, participan del mercado). Se trata de las denominadas “fallas” del mercado, y en particular de la denominada información imperfecta, haciéndose foco en la información asimétrica. 

En este contexto, el Estado debe actuar para evitar la desigualdad, y consecuentemente la angustia que esa desigualdad genera.

Dicho esto, el Estado posee una serie de herramientas a su disposición destinadas a cumplir tales metas. En términos de intervención económica, el Estado interviene en las relaciones jurídicas “negociales”[4] (en el mercado) de tres formas: el fomento, el poder de policía, la regulación. Las dos últimas podrían integrar, en conjunto, lo que se denomina poder regulatorio del Estado. El poder de policía sería la fijación de restricciones a los derechos, y la regulación, la imposición de determinadas conductas. Ambas, en definitiva, conforman el poder regulatorio del Estado.

Así, podríamos decir que el Estado interviene en la sociedad (ya no solo con perspectivas económicas) a través del fomento, la regulación y el servicio público.

Se coincide con BARRA en que el servicio público no es propiamente una intervención en el mercado, sino que lo que hace la publicatio (la afectación a servicio público por Ley formal del Congreso) es colocar la actividad de interés público por fuera del mismo[5]. Se podría decir que interviene solo a los fines de extirpar esa actividad del mercado.

Cabe recordar que el mercado cumple la función de distribuir bienes, pero en realidad es el derecho sobre esos bienes los que se negocian. En este sentido, cuando el Estado considera que esos derechos no deben ser objeto de transacción (sea por la sola importancia del derecho o por la dificultad de fijar mejores condiciones para que una adecuada competencia genere precios accesibles sobre un bien que se considera esencial) publifica la actividad objeto de los mismos, colocándolos por fuera del comercio[6]. Esto explica que el servicio prestado en estas condiciones ya no posea precio, sino tarifa.

Dicho esto, la infraestructura puede ser definida como el soporte de red que permite la conexión, la distribución o la prestación de determinado servicio. De aquí la importancia entre infraestructura y mercado.

A su vez corresponde diferenciar obra pública de infraestructura pública, siendo una relación de genero a especie, puesto que no toda obra pública es soporte de un servicio (la construcción de una estatua, por ejemplo).

El Estado afectará la infraestructura general de tres formar: 1) actuando dentro del mercado, a fin de eliminar desigualdades injustas por medio del fomento o la regulación –por ejemplo a través de la legislación en defensa del consumidor o defensa de la competencia, según sea el caso-, 2) por fuera, pero vinculado al mercado, a través de la infraestructura pública. 3) o eliminando determinado mercado cuando, en la infraestructura pública, se desarrolla una actividad que la legislación establezca también como pública.

A título de ejemplo, dentro del mercado se encuentra el servicio y la infraestructura privada educativa y de salud –donde el Estado actúa mediante el poder de policía y la sanción de normas de defensa de los consumidores- y por fuera se halla el servicio y la infraestructura pública de educación y salud.

Lo expuesto en este punto no significa que en materia de infraestructura pública no exista intervención estatal, puesto que si bien el Estado es el propietario de la misma, los particulares son quienes la aprovechan y se benefician de su utilización. Aquí juega la aplicación práctica del acceso abierto, de forma equitativa y sin discriminación que el Estado debe asegurar respecto de la infraestructura pública, y que luego se mencionará. En este caso la intervención no será económica, es decir no interviene en un mercado, aunque sí, en muchos casos, lo favorezca (como los caminos o los puertos, que generan beneficios en materia de comercio).

Para posibilitar la utilización adecuada, y en los términos recién mencionados, el Estado no solo ejerce el poder de policía limitando la forma de utilizarla para permitir el correcto funcionamiento (limitando derechos), sino que regula, imponiendo conductas a quienes los utilizan (obliga a dirigirse de determinada manera). Ambos conceptos se encuentran generalmente integrados en una misma norma (como la Ley Nacional de Transito, que fija límites de velocidad máxima, prioridades, o el carril a utilizar dentro de la carretera), por lo cual parece mas convenientes integrarlos dentro del denominado poder regulador del Estado, o regulación. En este sentido, en materia de infraestructura pública, ambos conceptos integran la regulación[7].

A su vez, cabe distinguir la competencia en materia de regulación de la infraestructura de los servicios públicos del resto de la infraestructura pública. En el primer caso, las Leyes de afectación a servicio público fijaron importantes competencias en materia de regulación en los Entes Reguladores. En los segundos, le corresponde al Congreso regular y al Poder Ejecutivo reglamentar a través de los reglamentos ejecutivos previstos en el artículo 99, inciso 2° de la Constitución Nacional.

2. Infraestructura Pública y Servicio Público

Infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes. En materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares (acceso abierto y no discriminación, por ejemplo). Así, es comun la expresión "infraestructura de servicio público".

Sin embargo, lo expuesto no implica equivalencia entre conceptos. Infraestructura es el soporte, la base material del servicio. En cambio, el servicio es la actividad que se desarrolla sobre esa infraestructura.

Así, tenemos infraestructura pública donde se desarrollan actividades privadas e infraestructura pública donde se desarrollan actividades públicas. Éstas últimas son las denominadas "infraestructuras de servicios públicos".

Por este motivo, se explico mas arriba que el Estado puede actuar dentro del mercado fomentando o regulando, y por fuera del mercado, pero enmarcado en él, a través de la infraestructura pública. Porque la infraestructura mejora las condiciones de transacción, y por ende hace mas eficiente al mercado.

Asi también, el Estado puede negar al mercado, cuando centra su atención no en la infraestructura puramente, sino en la actividad que en ella se desarrolla. Lo hace afectando a servicio público una actividad, con lo cual el "soporte" de ésta también pasa a formar parte de los bienes del Estado.

Aún en este caso, es posible distinguir la aplicación de los principios de cada concepto, puesto que, por ejemplo, en materia de servicio público de gas natural, existe el principio de libre acceso y uso generalizado por parte de los usuarios (inciso c, artículo 2°, Ley N° 24.076) al servicio. Pero, también existe un principio de acceso libre (denominado "open acces") a la infraestructura, en condiciones diferentes a la de los usuarios del servicio (artículo 26, Ley N° 24.076, donde hace referencia a "terceros").

3. Clasificación

Las infraestructuras públicas pueden clasificarse, en cuanto a su finalidad, como: económicas, sociales, culturales y de seguridad.

Las infraestructuras de características económicas que son las que están destinadas a servir de sustento a la actividad económico. Son los casos de las los caminos, el transporte (rutas, autovías, autopistas, ferrocarriles, puertos y vías navegables).

Las infraestructuras de tenor social son aquellas que buscan beneficiar al conjunto de la sociedad de forma directa, es decir no a través del mejoramiento de las condiciones de producción. Se trata de obras con un marcado carácter socio redistributivo.[8] Son ejemplo de éstas, los hospitales, las plantas de tratamiento de residuos o las plantas de saneamiento.

AGUILAR VALDEZ sostiene que “Por tales motivos, se ha reclamado y admitido un mayor grado de injerencia estatal, tanto en su titularidad como en su regulación –especialmente, en nuestro país, en relación con las infraestructuras de provisión de agua potable y saneamiento ambiental-, cuando no se ha monopolizado en el sector público hasta la misma prestación de los servicios a los que están afectadas, limitando el papel del sector privado al de la mera construcción de las mismas, por ejemplo, el caso de los hospitales”.[9]

La infraestructura de características culturales se encuentra destinada a cumplir el mandato constitucional referido a la preservación cultural (artículo 41), la pluralidad y los espacios culturales (artículo 75, inciso 19, cuarto párrafo). Aquí puede mencionarse como ejemplo a los museos.

Cabe destacar que si bien hay quienes consideran dentro de esta la infraestructura en materia educativa (escuelas y universidades, por ejemplo) por el rol “subsidiario” que poseería el Estado en estos casos, lo cierto es que la educación es una de las piedras angulares de los sistemas democráticos de gobierno. Ello no solo se desprende la forma representativa y republicana federal (artículo 1°, CN), que centra su poder en la soberania popular, donde el rol del ciudadano expresando su voluntad es fundamental, sino además de la calidad de bien colectivo que posee la educación. Basta con recurrir a los artículos 5° y 75, inciso 19, tercer párrafo de la Constitución Nacional para entender la importancia que el derecho a la educación posee en nuestro sistema jurídico.

Dicho esto, y en virtud de la notoria desigualdad existente en la convivencia entre la infraestructura pública de salud y educación, por un lado (con sus reglas de acceso libre y gratuito, propio de lo público), y de infraestructura privada por el otro (con condiciones de acceso marcadas por cada uno de esos mercados) se generan dos interrogantes que serán producto de otra publicación: 1) si la educación y la salud son servicios públicos (¿será público solo el servicio de "educación y salud público" -es decir el que brinda el Estado-?) y 2) si su infraestructura debería ser totalmente pública (con o sin gestión privada) o no, como lo es hoy.

Por otro lado, la denominada infraestructura en seguridad es aquella destinada a soportar la actividad de defensa y seguridad nacional. En este rubro se encuentran los radares, los establecimientos militares o las cárceles.

Es evidente que en este último caso, la presencia pública es total, siendo sin lugar a dudas donde se ve con mayor intensidad la presencia del estado.

4. Características.

Lo que caracteriza a la infraestructura Pública es -evidentemente- su calidad de pública, y además, el capital intensivo, el acceso abierto y la regulación.

Se ha dicho que es consustancial con la infraestructura pública su afectación al uso público, por ser la lógica consecuencia de resultar éstas de soporte de redes por intermedio de las cuales se prestan o realizan actividades y/o servicios de interés general.[10]

El capital intensivo es otra nota y se da por la alta inversión de capital inicial, lo que hace que en determinadas ocasiones se llegue a verdaderas “economías de escala”.

Por su parte, el acceso abierto se refiere a la posibilidad acceso a la infraestructura (su aprovechamiento) en condiciones equitativas y no discriminatorias.[11]

Puesto que el Estado debe, por ejemplo, asegurar el acceso abierto, la regulación -como otro elemento- aparece como la mejor forma de intervención al respecto. Por eso se sostiene que la regulación es la intervención pública que caracteriza a la infraestructura.

Luego de observar con detenimiento estas características, debemos reconocer que existen, como mínimo, ciertas similitudes con el régimen de la infraestructura destinada a los servicios públicos. Esto se debe a que en ambos casos se trata de infraestructuras públicas.

BARRA explica que “…lo que podemos decir es que no hay una actividad que naturalmente sea un servicio público”, es decir, no hay una actividad que sea por su propia naturaleza servicio público.

El Estado, a través de dos de sus funciones (legislativa y administrativa) interpretará el interés público comprometido en cada actividad, interviniendo con mayor o menor intensidad, donde la afectación a servicio público (lo cual supone la expropiación, al pasar los bienes a formar parte de la propiedad pública del estado) es el máximo, y el fomento es el mínimo. El Estado, en algunos casos ni siquiera interviene de forma particularizada (casos donde se deben cumplir ciertas reglamentaciones, pero no hay regulación[12]).

Cabe destacar que dicha interpretación del interés público, parte de mandatos constitucionales ineludibles, siendo abiertamente ilegitimo dejar de intervenir en aquellos casos en los que el constituyente marcó prioridades.

Por el contrario, también resulta ilegitimo invadir el núcleo mínimo de derechos de los ciudadanos en aras del bien común. Recordemos que la Constitución es clara en cuanto a que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (Artículo 28).

5. Privatización de la gestión de la infraestructura

En los inicios de la década de 1990, en la Argentina se rompió la concepción clásica de servicio público, infraestructura pública, gestión pública. En dicha concepción clásica, el Estado, como propietario de la infraestructura destinada a brindar un servicio a la comunidad, debía prestarlo por sí mismo.

A raíz de la sanción de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado, se estableció un “proceso de privatización y liberalización de infraestructuras y servicios públicos”, en donde se concedió la explotación, ejecución y ampliación de las redes de infraestructura en poder del Estado Nacional a manos privadas. Este proceso implicó tanto la concesión de los servicios públicos, como la de otras infraestructuras sociales sin afectación a servicio público (publicatio). Asimismo, implicó la venta de bienes cuya propiedad era estatal, en donde la infraestructura involucrada no fue considerada como incluida dentro de la categoría de las infraestructuras públicas.

En este contexto histórico fue que los entonces jueces de la Corte Suprema, FAYT y BARRA en un voto en disidencia en el fallo “DAVARO”, dejaron asentado que: “…ha ocurrido en el país lo que puede denominarse ‘privatización por delegación de cometidos’. Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696”.[13]

Más cerca en el tiempo, el entonces juez VAZQUEZ, también en un voto en disidencia, en este caso en el fallo “ETCHEPARE”, sostuvo: “Que tanto el acto adjudicador cuanto su aprobatorio concretaron un supuesto de ‘privatización por delegación de cometidos’, que importa una transferencia desde el sector público al privado del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad a fin de que ella sea desarrollada en las condiciones de explotación preestablecidas, las que incluyen el objeto, el plazo, las atribuciones, etc”.[14]

6. A titulo de conclusión 

En merito a estas breves reflexiones me parece importante dejar una serie de consideraciones necesarias a tener en cuenta al momento de enfrentarnos al concepto de infraestructura publica, que ha logrado al decir del autor español EZCURRA: “Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública.” (Villar Ezcurra, Jose Luis, La Construccion y Finnanciacion de las Infraestructuras Publicas: Viejos y Nuevos Planteamientos, Articulo Publicado en Revista REDETI, Revista del Derecho de Telecomunicaciones e Infraestructuras Red. Núm. 10, Octubre 2000.Pág. 10.)

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[1] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general desde la perspectiva de los derechos humanos”, Revista Rap, Ediciones Rap, Julio 2011, pág. 62.

[2] Conf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “Servicios públicos y prudencia gubernativa”, en CICERO, Karina (Coord.), “Desafíos de la regulación”, JA, año III, Número Especial, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 88.

[3] BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 50.

Resulta relevante, en este punto: Joseph Stiglitz. -Premio Nobel de Economía en el año 2001, por sus análisis de mercados e información asimétrica-. Revista de Economía Institucional, vol. 12, n.º 23, segundo semestre/2010, pp. 13-28.”… Smith era mucho más consciente de las limitaciones del mercado que sus actuales seguidores. Hoy entendemos que la razón para que la mano invisible a menudo nos parezca invisible es que no está allí. En cambio, vemos numerosas y difundidas fallas de mercado o circunstancias en que los mercados producen exceso de ciertas cosas (p. ej., de contaminación) y muy poco de otras (p. ej., de innovación). Siempre que hay grandes asimetrías e imperfecciones de información (es decir, situaciones en las que una parte sabe algo diferente de lo que saben otros), los mercados no son en general eficientes. Pero esos problemas significan que los mercados no son  casi nunca totalmente eficientes. El hecho relativamente reciente de que los economistas reconozcan este fenómeno ha tenido un efecto profundo en el cambio de supuestos (Greenwald y Stiglitz, 1986). Antes estaba muy difundida la presunción de que los mercados eran eficientes, así como el corolario de que sólo en  circunstancias excepcionales (como el monopolio y la contaminación masiva) había fallas que justificaban la intervención. Hoy, los economistas tradicionales no presuponen que los mercados son eficientes. La intervención del gobierno debe entonces centrarse  necesariamente en áreas donde las fallas de mercado son más pronunciadas…”

[4] Termino extraído de BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 49/57.

[5] BARRA considera que el servicio público se encuentra por fuera del mercado. Sostiene que el servicio público no puede ser considerado como una forma de intervención en el marcado porque se trata de una actividad estatal (ver BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 53).

[6] Cabe recordar que el artículo 235, inciso f), fija que son bienes de dominio público: “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

[7] Regulación o Poder de Policía, definido como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, numero 1520).

[8] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[9] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[10] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 386.

[11] Cabe destacar que “acceso abierto” no es necesariamente igual a acceso gratuito, pudiendo, según el tipo de infraestructura fijarse tarifas (que también deben cumplir con el requisito de la equidad, no discriminación, y por ende, deben ser razonables) destinadas solventar los costos de construcción, mantenimiento y expansión.

[12] Entendiendo por “regulación” como intervención pública que restringe, influye o condiciona la conducta de los particulares, y que se encuentra garantizada con la amenaza de sanción.

[13] CSJN, 08/09/1992, “Davaro, Saul c/ Telecom S.A.”, Considerando 3° del voto en disidencia de los jueces Fayt y Barra.

[14] CSJN, 16/09/03, “Etchepare, Eduardo Víctor c/ Aguas Argentinas S.A. s/ medidas cautelares”, Considerando 3° del voto en disidencia del Juez Vazquez.