1.
Introducción.
En otra publicación sostuve
que infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes, pero que, en
materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece
confundirse por la existencia de principios similares. En aquella oportunidad el
foco se colocó en los principios de acceso abierto y en el de no
discriminación.[1]
En esta materia también
existe un principio que fue adoptado por la legislación en materia de contratos
administrativos, el de continuidad.
El principio de continuidad es
ampliamente reconocido en lo que respecta a servicios públicos, contempla “la
regularidad en el funcionamiento del servicio, las limitaciones al derecho de
huelga en materia de servicios públicos (incluidas las dificultades derivadas
de definir un servicio mínimo y un servicio garantizado), cuestiones vinculadas
a la economía del contrato, el cumplimiento e incumplimiento del contrato
(responsabilidad, posibilidad de suspender la prestación o aplicar la exceptio
non adimpleti contractus)”[2].
Es innegable la utilización
de este principio por parte de la legislación que regula los contratos
administrativos, sin embargo, no es menos cierto que la aplicación que se hace de
éste en materia de servicios públicos debe ser diferente en lo que respecta a
la contratación.
El camino de ingreso de este
principio a los contratos administrativos sería nada menos que el del contrato
de concesión de servicio público.
Marienhoff, al interpretar si
existía o no posibilidad de aplicar la excepción de incumplimiento en esos
contratos, sostuvo: “La solución de tan grave cuestión vincúlase al régimen
jurídico del ‘servicio público’, uno de cuyos caracteres esenciales es la ‘continuidad’,
cuyas consecuencias, entre otras cosas, es la prohibición de las ‘huelgas’”.[3]
No obstante, el principio
bajo análisis se refleja en todos los contratos administrativos, brindando en
cada caso parámetros para su aplicación.
2. El
principio de continuidad en la normativa contractual.
La nueva reglamentación en
materia de suministros del Régimen de Contrataciones Administrativas –Decreto N°
1030/2016–, lo aplica en su artículo 93, al prever la extensión del plazo de
cumplimiento de la prestación, bajo determinadas circunstancias. Esta norma
expresamente alude al “principio de continuidad del contrato”. En ese caso,
para justificar prestaciones realizadas aún sin la implementación de la
extensión formal del mismo.
En materia de obras, existe
un ejemplo de este principio en el inciso b) del artículo 51, de la Ley N°
13.064. Se trata de la facultad de la administración que se activa cuando el
contrato se rescinde por culpa de la contratista, que le permite tomar, previa
valuación convencional, los equipos y materiales para la continuación de la
obra.
Cabe recordar que, al
contrario, si la rescisión es por causas imputables al Estado, la Contratista
puede retener para sí “los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás
enseres necesarios para las obras” (art. 54, inc. a, LOP). En este caso, se
trataría de supuestos previstos por el legislador, donde éste interpreta que la
Administración, por diferentes motivos, no puede o no debe continuar con las
obras.
Asimismo, el principio de
continuidad también puede verse reflejado en el Decreto Reglamentario N°
1186/84, que determina un caso concreto de excepción de incumplimiento: el de
los plazos de ejecución, plan de trabajos y curva de inversión. Allí, tal posibilidad
se encuentra limitada al cumplimiento de los requisitos fijados, todos
dirigidos a evitar la paralización de los trabajos en tanto la contratista
pueda ejecutarlos. Es decir, mientras ésta se encuentre en condiciones de
afrontar la ejecución, debe hacerlo. Aún ante el incumplimiento de la
Administración.
Los contratos de concesión
regidos por la Ley N° 17.520 tampoco se encuentran exentos de lo aquí desarrollado,
toda vez que tal como fijó el artículo 58 de la Ley N° 23.696, de reforma del
Estado, “el acto de apertura, la continuación del procedimiento licitatorio, la
adjudicación y posterior continuación del contrato se regirán en lo pertinente
por los principios de la Ley 13.064”.
El punto más elevado del
principio de continuidad se encuentra en el Capítulo VI de la mencionada Ley N°
23.696, donde aparece como una vertiente: el sacrificio compartido. El objetivo
no es otro que el de continuar con el contrato, y por ende solo es posible
entender el principio del sacrificio compartido si se sustenta en el de
continuidad.
Éste, luego fue replicado en
el artículo 9° de la Ley N° 25.561, entre otros motivos, por la pesificación
dispuesta un artículo antes (art. 8°). Por ello, en estos casos se colocó el
foco en la continuidad de las prestaciones por parte del contratista (art. 10).
Allí se encuentra,
probablemente el punto de mayor elasticidad de los contratos administrativos,
que aún con ecuaciones económicas quebradas son reformulados bajo principios
muy diferentes a los que guiaron la selección del contratista.
La negociación
(“renegociación” según las normas aplicables) responde a la necesidad de
continuidad de las tareas. Aquí es posible ver con mayor nitidez los valores
metajuridicos ponderados por el legislador para luego formular la regla
jurídica aplicable en aras del interés público.
3. El
principio de continuidad ¿es un principio general en materia de contratos
administrativos?
El interrogante planteado
requiere de un ejercicio de interpretación de los valores que sustentan las
reglas contractuales administrativas (a través de la ponderación de los
principios jurídicos en juego).
Nos proponemos una tarea un
poco diferente a otros casos, porque partimos de las reglas singulares existentes
en cada sistema contractual (Suministros, Obra Pública, Concesión de Obra
Pública y Concesión de Servicio Público) para luego indagar su generalización
como principio en materia de contratos administrativos.
Si el valor central se
encuentra en la obtención de los trabajados o los servicios –objeto del interés
público-, entonces no sería razonable sostener distinciones infundadas respecto
de la aplicación del principio de continuidad en todos los contratos sin ser
arbitrario.
Veamos. Existen características
diferentes entre los contratos privados y los públicos porque existe una
relación jurídica también distinta. El centro de esa diferencia radica en el
concepto de interés público.
En materia de
infraestructura pública, las obras a realizar aparecen como prioritarias para
la Administración porque así lo fijó el Poder Legislativo (generalmente en el
presupuesto anual). Claro está que la Administración es la encargada de
ejecutar el interés público allí delineado.
El esquema de riesgos,
prerrogativas y garantías en materia de infraestructura pública pretende un
único objetivo, realizar el interés público comprometido en la concreción de la
obra. Balbín explica que “sólo es plausible garantizar el interés que se
persigue si se mantiene y cumple el contrato”[4].
Cabe destacar que, en virtud
de éste, surge no solo el principio de continuidad, sino también el de
modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).
Barra sostiene que la
existencia de cierta sustantividad del contrato administrativo nos conduce
necesariamente al abandono del principio del “riesgo y ventura” en lo que a
ellos se refiera, y en particular en el de obra.
Este autor argumenta que en
el contrato administrativo también rige la regla del pacta sund servanda, pero según la especie propia de la justicia
distributiva y en condiciones de mutabilidad. Explica que “No puede regir en
este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’ simplemente porque es
absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica,
expresión de la justicia distributiva”.[5]
De aquí también surge la
especial interpretación que se realiza sobre la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos
administrativos, donde se adapta este principio de origen privado a las
exigencias públicas.[6]
En síntesis, considero que el
principio de continuidad es de carácter general para los contratos
administrativos, con mayor implicancia en materia de infraestructura.
Al tratarse de un principio
general posee aplicaciones particulares según el sistema contractual que se
trate, siendo el legislador quien elige soluciones y efectos diferentes en cada
caso.
4.
Reflexión.
Las obras de infraestructura
son caminos, cloacas, puertos, viviendas. Son necesarias desde muchos puntos de
vista.
A nivel jurídico
administrativo lo son porque si la Administración gestiona el interés público
delineado por el legislador al fijar el presupuesto para llevar a cabo tales
trabajos, entonces ellos deben cumplirse.
En estos términos, la obra
de infraestructura pública es siempre prioritaria[7], pues,
una vez fijado el interés público en realizar una obra, ésta debe realizarse
hasta terminarse o hasta donde el legislador o la administración lo fijen, sea
por desaparición del interés público o como resultado de una causal previamente
evaluada y con sustento legal apropiado.
Por ello, en aquellos casos
donde no exista una solución legal expresa, la continuidad también es la regla,
debiendo adaptase el principio general al caso concreto.
Es decir, considero que un
contrato administrativo que niegue este principio o aplique sin reparos ordenamientos
que regulen relaciones jurídicas planteadas en términos diferentes (ejemplo,
Código Civil y Comercial) sería, en primer término, contrario al sistema
jurídico vigente en argentina, y, en segundo lugar, irrazonable e inconveniente.
[1]
Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Infraestructura Pública”, en Obiter Dictum
Administrativo, 2018.
Fuente:http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2017/09/infraestructura-publica.html.
[2]
Tawil, Guido, “Los Principios en el Contrato de Concesión de Servicios
Públicos”, en: “Tratado General de los Contratos Públicos”. (Cassagne, Juan
Carlos, Director), Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 845.
[3]
Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, punto
1173, pág. 280.
[4] Balbin,
Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley,
2015, T.V, pág. 563.
[5]
Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra Pública”, T. III, Buenos Aires, Ábaco,
1988, págs. 1131 y 1135.
[6] Sobre
esto, un sintético comentario en Keumurdji Rizzuti, Rolando, “Contratos PPP y
Derecho Administrativo”, en Obiter Dictum Administrativo, 2018.
Fuente: http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com/2018/09/contratos-ppp-y-derecho-administrativo.html
[7]
No me parece razonable la posibilidad de un interés público dirigido a ejecutar
una obra pública no prioritaria -¿es un oxímoron?-. En igual sentido, el
término “obra de infraestructura pública prioritaria” parece una redundancia.
