1. El Dominio Público del Estado.
En términos teóricos, el dominio público del Estado consiste en el conjunto de bienes sometidos a un régimen jurídico especial -derecho público- destinados a utilidad pública.
Cabe destacar que el dominio público es una creación netamente jurídica, en tanto y en cuanto su existencia depende de la voluntad del legislador.[1] En este sentido, estos bienes tienen su fundamento en una norma jurídica positiva que les sirve de fundamento.
El régimen especial al que se encuentran sometidos los bienes de dominio público los diferencia de los bienes del dominio privado. Ambos responden a naturalezas diferentes.
Cabe adelantar que a diferencia de los bienes privados, aquellos de dominio público poseen la característica de ser bienes imprescriptibles e inalienables.Según MARIENHOFF, los elementos esenciales que integran la noción conceptual de dominialidad son cuatro: el subjetivo, el objetivo, el teleológico y el normativo.[2]
El elemento subjetivo se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. El objetivo, que se relaciona con los bienes o cosas susceptibles de integrar el dominio público. El teleológico, relativo al fin al cual debe responder la inclusión de una cosa o bien en el dominio público. Y por último, el elemento normativo o legal, en cuyo mérito se determina cuándo una cosa o bien que reúna los demás caracteres ha de ser tenido como dominial.
2. Elemento subjetivo – Titularidad del bien.
El elemento subjetivo refiere a identificar el sujeto titular del bien, a los efectos de que esta pueda ser considerado como del dominio público del Estado.
En doctrina, se han debatido principalmente dos posturas, una considera que el titular de los bienes de dominio público es el Estado y la otra que entiende que el titular de dichos bienes sería el pueblo.
En este punto, GORDILLO aclara el panorama al centrar su postura en que lo más importante es que el dominio público, en tanto derecho de propiedad, es un derecho subjetivo, y por ende sólo puede ser titular de él un sujeto de derecho. Por lo tanto, quien no es sujeto de derecho no puede ser titular de un derecho subjetivo y entre ellos tampoco el derecho de propiedad.[3]
En este sentido, la sociedad -en tanto pueblo como comunidad política-, en sí, no tiene personalidad jurídica, sino que se halla representada y canalizada a través del Estado. Su única personalidad jurídica es la que tiene en cuanto Estado organizado. Así, y tal como el jurista antes mencionado lo expone, pareciera ser que no es técnicamente posible que ese pueblo, directamente, sea titular de este derecho subjetivo del dominio público.
Dicho esto, corresponde destacar que algunos autores consideran que solo los entes estatales con base territorial podrían ser titulares de dominio público, es decir, el Estado Nacional, los Estados Provinciales, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.
No obstante, coincidiendo, entre otros, con BALBIN, se sostiene que los entes descentralizados pueden ser titulares de bienes del dominio público, sin considerar los bienes de las personas públicas no estatales, así como los de los concesionarios de servicios públicos.[4]
A título de ejemplo, podemos observar el caso de la Dirección Nacional de Vialidad, organismo autárquico, al que el artículo 25 del Decreto – Ley N° 505/58, ratificado por la Ley N° 14.467, faculta para detentar bienes de dominio público, al establecer que: “En cada caso, la Dirección Nacional de Vialidad declarará la afectación al dominio público de los bienes necesarios para sus obras…”.
3. Elemento objetivo – Características del bien.
El elemento objetivo, se refiere a qué bienes pueden ser objeto susceptibles de integrar el dominio público.
Cabe aclarar que al decir “bienes”, nos referimos a él como concepto dentro del cual se encuentran las cosas, como género y especie.
Existen posturas encontradas en relación a qué puede revestir la calidad de bien dominial. No obstante, se considera que la propia naturaleza del dominio público nos ha demostrado que cualquier bien puede incluirse en él.
En este sentido, la inclusión en esta categoría no depende tanto del bien en sí mismo, sino más de la medida en que el respectivo bien tenga la aptitud necesaria, o reúna las correspondientes características para cumplir las finalidades que motiven su afectación.
De esta manera, objetivamente, pueden integrar el dominio público cualquier clase de bienes, se trate de objetos corporales muebles o inmuebles, bienes incorporales, o derechos.
Respecto de los accesorios de un bien de dominio público, para determinar si ellos también lo integran o no, será fundamental establecer si dicho accesorio contribuye o no, en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución.[5]
Surge como evidente que, si el accesorio fuere esencial para que el bien público cumpla su destino, el mismo también revestirá calidad dominical.
4. Elemento teleológico – Finalidad del bien.
Tal como lo expresa BALBIN, “Creemos que los bienes del dominio público son aquellos que tiene una utilidad pública, trátese del uso común y directo de las personas o cualquier otro carácter colectivo”. Este autor explica que los bienes de dominio público tienen su razón de ser en el destino directo o indirecto para la comunidad.[6]
En este sentido, el destino directo se ve representado en el uso público e inmediato del bien, como es el caso de las plazas o calles.
Por su parte, el destino indirecto es aquel cuya utilización es mediata, como el caso de los edificios destinados a los poderes públicos del Estado. Este criterio fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Puebla, Germán c/Provincia de Mendoza”[7], al decir que: “No procede el embargo de la finca en que se halla instalada la Escuela Nacional de Agricultura y Enología de Mendoza, por cuanto por el destino especial que la afecta, debe considerársele al servicio público y por lo tanto fuera del comercio”.
En este sentido, los bienes de uso público indirecto que pertenecen al Estado (dentro de los que se encuentran aquellos afectados a un servicio público) son bienes del dominio público, más aún cuando dicho servicio es directamente prestado por el Estado, toda vez que "La afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el dominio público"[8]
5. Elemento normativo – La afectación.
Dentro del elemento normativo, se ha dado la discrepancia entre quienes sostienen que los bienes del dominio público son tales, o que pueden serlo, por la naturaleza propia del mismo (independientemente de que una norma le reconozca tal calidad), y quienes consideran que ningún bien o cosa puede tener carácter dominical sin ley que le sirva de fundamento.
Acompañando esta última postura, dentro de la misma se ha distinguido entre los bienes de dominio público “natural” y “artificial”.[9] Mientras que los primeros serían aquellos cuya afectación se da por imperio de la ley, la segunda será aquella que, además de una norma jurídica positiva y general, necesita de un acto administrativo particular de afectación.
En este sentido, DIEZ nos dice que la afectación es creadora de dominio público a través de la declaración de voluntad de los respectivos órganos del Estado, en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso de la colectividad.[10]
Por su parte, según GORDILLO, habría tres requisitos para una afectación válida: el asentimiento de la autoridad administrativa competente, que el bien que se afecta ya se encuentre en poder del Estado por un título traslativo de dominio, y que el bien debe librarse al uso público en forma actual y efectiva.[11]
En primer término, el llamado asentimiento de la autoridad administrativa competente, significará que quien emita el acto de afectación debe ser una autoridad administrativa, y por ende no se admite que un particular pueda afectar un bien al dominio público. Asimismo, dicha autoridad debe ser competente.
Por su parte, también se ha dicho que dicho asentimiento puede ser expreso (en caso de ley o acto administrativo), o implícito, en el caso del hecho administrativo, y se da como ejemplo que se construye una calle, se la termine, se quiten las barreras que obstruían el tránsito y se la deja librada al uso público.
Con relación al requisito que dice que el bien que se afecta ya debe estar en poder del Estado por un título traslativo de dominio, se refiere a que dicho título puede provenir del derecho público, por ejemplo expropiación, o de derecho privado, por ejemplo la compraventa, la donación o cesión, entre otros.
El tercer requisito propuesto por GORDILLO, como se dijo, se refiere a que el bien debe librarse al uso público en forma actual y efectiva.
Que sea actual, le negaría la posibilidad de una afectación futura o potencial. Este jurista entiende que la mera adquisición de un inmueble y la declaración de que allí se va a realizar una obra que luego se destinaría al uso público, no implica afectación de ese inmueble al uso público; esa declaración sería potencial, futura, y por lo tanto el bien -según él- no estría incorporado al dominio público, ni se le aplica el régimen jurídico de la dominicalidad -sería aún un bien privado del Estado-.
Por otro lado, que el bien sea puesto en forma efectiva, significaría que los habitantes deban poder usar del bien ya mismo. El jurista mencionado, repara en que no se requiere sin embargo que este uso efectivo sea ininterrumpido.
Sin perjuicio de lo dicho, consideramos que muchas veces la propia norma que autoriza la expropiación (como modo de adquirir el dominio) conlleva ya incluida la fórmula de afectación formal a un uso público y de interés general. En esta especie de casos, la afectación del bien al dominio público se daría en sincronía con la adquisición de su propiedad.
Cabe destacar que en honor a la seguridad de las obras ejecutadas por el Estado tendientes a cumplir su objetivo esencial, interpretar y aplicar el interés público, la misma declaración formal de afectación hace ingresar automáticamente dicho bien al dominio público del Estado.
Por lo mismo, y no obstante estas reglas, una vez declarada formalmente la afectación de un bien por el órgano estatal pertinente, no es posible disponer del mismo sin la previa y formal desafectación.
En este sentido, SPOTA considera que lo contrario conllevaría una contradicción o absurdo jurídico.[12]
En esta tesitura, el conocido Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar.) creado mediante el Decreto Nº 902/12 del Poder Ejecutivo Nacional, destinado a ayudar a los particulares a adquirir vivienda propia, recibe entre otros inmuebles, aquellos que se encontraban incorporados como bienes públicos del Estado, para lo cual la Agencia de Administración de Bienes del Estado, creada mediante el Decreto Nº 1382/12 procede a desafectar: “...aquellos bienes inmuebles propiedad del ESTADO NACIONAL … ..., cuando de su previa fiscalización resultare la falta de afectación específica, uso indebido, subutilización o estado de innecesariedad”[13]. Es decir, se procede a desafectar del dominio público del Estado a aquellos bienes que si bien ya no siguen cumpliendo su finalidad, siguen poseyendo los caracteres propios del bien de dominio público: ser inalienables, imprescriptibles, y por ende inembargarbles.
6. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, es decir ni se pueden enajenar ni pueden ser objetos de usucapión.
Ello se debe a que son caracteres inherentes a los bienes públicos, pertenecientes a la esencia del régimen del dominio público.
Se ha dicho que la inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos que ellos cumplan el fin que motiva su afectación. Si así no fuere resultarían inexplicables tales caracteres del régimen jurídico del domino público.[14]
Por tales motivo, como ya se ha dicho antes, para que un bien de dominio público del Estado pierda estas cualidades -y consecuentemente podrá ser enajenado- se requiere la previa desafectación del mismo.
Respecto de la inembargabilidad, esta es consecuencia de la inalienabilidad.
7. El dominio privado del Estado.
Por su parte se encuentran los bienes de dominio privado del Estado, los cuales al igual que los bienes de dominio público, persiguen satisfacer intereses colectivos porque ello es propio de cualquier actividad estatal.[15]
Sin embargo, los bienes de dominio privado del Estado tienen una finalidad secundaria, y por ende pueden ser dados a terceros, enajenados, etc.
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[1] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 Edicion, 1998, pág. 140.
[2] MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 edicion, 1998, pág. 55.
[3] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1 Edición, FDA, 2014, t.IX, “Primeros manuales”, pág. 355/356.
[4] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 877.
[5] SANTI Romano, pág. 178-179 y D´ALESSIO, tomo 2º, página 56, citados por MARIENHOFF, Miguel S., en su “Tratado de Derecho Administrativo”, t.V, 4 edicion, 1998, pág. 106.
[6] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 876.
[7] Fallos CSJN 158:358.
[8] CNCiv, Sala A, 29/12/77, "Cominco SA c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", ED, 78-201, pág. 647.
[9] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”,2011, t. II, pág. 880.
[10] DIEZ, Manuel M., “Derecho Administrativo”, t. IV,1969, pág. 417.
[11] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1 edicion, FDA, 2014, t.IX, “Primeros manuales”, pág. 364/365.
[12] SPOTA, Alberto G. “Utilización del Dominio Público y Privado del Estado mediante Concesión, Permiso o Arrendamiento”, JA 1955-II-14, en Summa de Derecho Administrativo”, 2013, pág. 732.
[13] Inc. 19, art. 8º, del Decreto PEN N.º 1382/12. Inc. sustituido por art. 4° del Decreto N° 1416/2013.
[14] BELLOTTI, Mirta Liliana, “Inalienabilidad e Imprescriptibilidad Caracteres Esenciales del Dominio Público”, Informe presentado en la cátedra de Derecho Reales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, convocada en reunión por el Dr. Luis Moisset de Espanés, para analizar un proyecto de modificación del Código Civil para proteger los bienes de dominio público.
[15] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2011, t. II, pág. 874.
