- La
tutela judicial y la tutela administrativa.
Al mencionar la tutela
efectiva nos estamos refiriendo a una garantía destinada a evitar que nadie sea
privado arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que
pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal
forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada (Conf. Fallo “DOMINI”[1]).
Pues bien, para entender el
concepto de “tutela administrativa efectiva” debemos primero hacer hincapié en
el de tutela judicial.
Dicho esto, cabe destacar
que la tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en la Constitución
Nacional desde antes de la reforma de 1994. Así, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN ha dicho que: “La garantía consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a
nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
eventualmente asistirle sino a través de un proceso conducido en legal forma y
que concluya con el dictado de una sentencia fundada” (Fallo “DOMINI”)[2].
Partiendo de esta premisa,
en el precedente “ASTORGA BRACHT”[3]
nuestro máximo tribunal federal hace referencia al mencionado precedente “DOMINI”,
pero en el siguiente sentido: “… [Esta garantía constitucional] requiere, por
sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y
oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por
medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya
con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada (Fallos: 310:1819)”.
Para reconocer tal garantía,
la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2°
inc. 3° apartados a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Considerando 6°).
Así, en este precedente la
Corte incorpora una nueva garantía en su repertorio, el de la “tutela administrativa
efectiva”, el cual, luego de la reforma constitucional de 1994, surge tanto del
mencionado artículo 18 de la Constitución Nacional como de diversas convenciones
internacionales de derechos humanos, incorporadas con jerarquía constitucional
por el artículo 75, inciso 22 de la Ley Fundamental.
Esta extensión de garantías desde
el plano judicial al administrativo tuvo su apoyatura en el Caso “BAENA”[4],
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde entendió que: “Si
bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’,
su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino
[al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier
actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (punto
124).
- La
conceptualización de la garantía.
Siguiendo a MERTEHIKIAN: “…la
tutela administrativa efectiva es el estándar de protección y resguardo del
debido proceso adjetivo dentro del procedimiento administrativo, que la
Administración se encuentra obligada a cumplir”.[5]
De acuerdo a estas premisas,
de lo que se trata es de garantizar el acceso a la autoridad competente a fin
de obtener una decisión útil.
No obstante, sin ningún
complemento, la fórmula expuesta en el párrafo precedente puede ser considerada
como genérica. Es decir, cabe aún mencionar si esta garantía modifica el
esquema clásico de acceso al procedimiento.
- La
tutela y el acceso al procedimiento.
Tal como se verá al iniciar el
punto siguiente, hoy se encuentra en movimiento el rompimiento de estructuras
restrictivas para el acceso de los particulares al órgano judicial, lo cual no
le es indiferente al procedimiento administrativo.
En éste ámbito, al igual que
en el proceso judicial, existen tres requisitos para acceder a la instancia
administrativa: 1) la capacidad, o aptitud para actuar por sí o mediante
representante legal[6],
2) la postulación, es decir la necesidad de actuar por medio de profesionales
jurídicos que patrocinen a las partes[7],
y 3) la legitimación, la aptitud para ser parte del procedimiento.
La garantía de la tutela
administrativa efectiva impacta, o debería hacerlo, principalmente en la legitimación,
permitiendo la ampliación de las situaciones jurídicas tuteladas, y por ende,
otorgando la correspondiente aptitud para ser parte de un procedimiento
administrativo y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el
caso concreto.
Dicho esto, si bien a
diferencia del proceso judicial, en el procedimiento administrativo la
legitimación es más amplia, aún no logra dejar atrás las calificaciones
tradicionales de: interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo, a los
cuales hoy se le suman los derechos de incidencia colectiva.
No en vano, ya en el año
1977, NIETO expresó que: “Quizás dentro de algunos años los estudiosos del Derecho
Administrativo lean con asombro y como formando parte de su historia, la jurisprudencia
actual sobre legitimación, y puedan hacer de ella un juicio estremecedor: qué
tiempos aquellos en que resultaba precioso derrochar paciencia e ingenio para
aclarar un concepto tan inútil como el de interés directo”.[8]
En relación a ello,
HUTCHINSON afirma que si bien no es posible sostener la eliminación del
instituto de la legitimación... “…sí que debe apartárselo de principios
decimonónicos aferrados a criterios individualistas, para convertirlo en un
instrumento de agilidad y apertura participativa”.[9]
BALBIN, en sentido similar,
considera: “Así, en caso de dudas (por ejemplo, si las partes están o no
legitimadas o si el trámite es o no procedente), debe estarse a favor del interés
de las personas, es decir, el camino debe inclinarse por el inicio y el
recorrido del trámite y no por su negación y extinción”.[10]
- Sobre
las críticas a la obligatoriedad de la instancia administrativa previa al
acceso judicial por considerar que atenta contra la tutela judicial
efectiva.
Volviendo sobre la tutela
judicial efectiva, se ha dicho que existe un “…deber de los jueces de
posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables,
y de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimación,
pues el rechazo de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o
ritualista importa una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva”.[11]
Dicho esto, en virtud de
esta propensión a flexibilizar el acceso al órgano judicial (ampliando el
principio pro actione), se ha llegado a sostener la necesidad de suprimir la
obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, con el argumento de
que su subsistencia transgrede el principio de la tutela judicial efectiva.
Es decir, la obligatoriedad
de la instancia administrativa previa es vista como una valla que restringe el
acceso a la justicia.
Al respecto corresponde
recordar que el agotamiento de la vía es un privilegio de la administración que
tiene por objeto revisar sus propios actos, sus decisiones, permitir el control
por parte de los órganos superiores de la actividad de los inferiores y crear
espacios de conciliación entre el Estado y el particular.[12]
Asimismo, la CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA ha sostenido la constitucionalidad tanto del agotamiento de la vía
(Fallo “GORORDO”[13]) como
del plazo de caducidad -artículo 25 de la LPA- que comienza a correr una vez
agotada aquella (Fallo “GYPOBRAS”[14]).
Se trata de presupuestos procesales a los que la Corte Federal les ha reconocido
validez.
No obstante, GORDILLO ha
dicho que: “Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso administrativo es
un trámite molesto que se desearía poder evitar. Cuando el control judicial no
funciona, el recurso administrativo se transforma en el único remedio
disponible. En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para
tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la
garantía de pronto acceso a la instancia judicial”.[15]
Lo cierto es que actualmente
el procedimiento administrativo posee notables ventajas frente al proceso
judicial (informalismo moderado a favor del administrado, gratuidad y
legitimidad más amplia para acceder a una decisión, entre otras), las cuales se
ven gravemente opacadas por su habitual mal funcionamiento.
Cabe aclarar que el
principal obstáculo se encuentra en los funcionarios públicos intervinientes en
los procedimientos y no en las normas que los regulan.
La falta de conocimientos en
derecho administrativo, en ciencias de la administración pública, o al menos en
derecho público, hace que tanto los trámites donde se forma la voluntad de la
administración como las impugnaciones a tales decisiones sean analizadas en
base a dos preceptos: 1) la costumbre, o peor, la “tradición” en el ejercicio
de la función; y 2) la aplicación del derecho privado, cuyas normas (espacialmente
las del Código Civil y Comercial) y principios (como el de la autonomía de la
voluntad) se utilizan casi sin reparos.
Estos dos elementos, que
normalmente se combinan, tienden a generar actuaciones contrarias al principio
de legalidad administrativa, y en algunos casos, directamente a apartarse de
los preceptos legales que reglan la conducta de la Administración. Esto último
se ha debido, o al desconocimiento de las normas o, en ciertos casos, al
desopilante entendimiento de que las leyes administrativas son de aplicación
supletoria (interpretación notoriamente civilista).[16]
No se observan otros motivos que, con buena fe, permitan entender la violación
recurrente de las normas por parte de la Administración Pública.
Dicho esto, considero que la
adecuada capacitación y profesionalización de los funcionarios públicos, a lo
cual habría que sumar la reducción (o de ser posible, la eliminación) de la
dispersión normativa en la materia, permitiría una jerarquización del
procedimiento administrativo que reduciría las acciones judiciales y dotaría de
mayor legitimidad a la Administración Pública.
En síntesis, la discusión sobre
la eliminación del presupuesto procesal del agotamiento de la instancia
administrativa se plantea, en gran medida por la enorme brecha existente entre
el “ser” y el “deber ser”.
[1] CSJN,
15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos”
310:1819).
[2] CSJN,
15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos”
310:1819).
[3] CSJN,
14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley
16.986”.
[4] CIDH,
02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”.
[5] MERTEHIKIAN,
Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por responsabilidad del
estado en el derecho federal argentino. Una mirada renovada bajo los alcances
de la tutela administrativa efectiva”, SAIJ, octubre de 2012, Id SAIJ:
DACF130235.
[6] Se trata
de la capacidad de hecho de las personas para ejercer sus derechos por si mismas
o mediante representante legal. El Decreto Reglamentario N° 1759/72, fijó en el
segundo párrafo del artículo 3° que: “Los menores adultos tendrán plena
capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como
parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses
legítimos”. En este caso, habrá que
recurrir al Código Civil y Comercial, que es donde el legislador reguló la
capacidad de hecho y de derecho de las personas, en especial el artículo 25.
[7]
Es dable recordar que el apartado 1), última parte, del inciso f) del artículo
1°, dispone: el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se
planteen o debatan cuestiones jurídicas.
[8]
NIETO, Alejandro, “La discutible supervivencia del interés directo, en Revista
Española de Derecho Administrativo, N° 12, 1977.
[9]
HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, T. II, 1° Ed., Rubinzal Culzoni,
2009, Santa Fe, pág. 211.
[10] BALBIN,
Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015,
pág. 594.
[11] GRILLO,
Iride Isabel María, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, SAIJ, 2004, Id
SAIJ: DACF040088.
[12] BALBIN,
Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015,
págs. 663/664.
[13] CSJN, 04/02/99,
“Recurso de hecho deducido por Haydée María Gorordo Allaria de Kralj en la
causa Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de
Cultura y Educación)”, donde la Corte ha expuesto que: “…no causa lesión al
derecho de defensa de la actora (art. 18 de la Constitución Nacional) pues
ésta, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no
lo hizo, en tanto omitió articular dentro del término perentorio fijado en el
decreto 1759/72 (t.o. por el decreto 1883/91) el recurso administrativo
pertinente. La garantía de la defensa no ampara la ne- gligencia de las partes.
Quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la
omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99; 306:195, entre otros)” (Considerando
14).
[14] CSJN,
05/04/95, “Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y
Justicia”, donde la Corte sostuvo: “Que la existencia de términos para demandar
a la administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y
estabilidad a los actos administrativos (causa S.182.XXIV "Serra",
antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el
desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues de lo contrario se
afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos 252:134
La Ley, 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación de
nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos
242:501 La Ley, 96280)”.
[15]
GORDILLO, Agustin, 11° Ed., ahora como 1° Ed. del “Tratado de Derecho Administrativo
y Obras Selectas”, Buenos Aires, F.D.A., 2016, pág. III-3.
[16] Es habitual
observar interpretaciones relativas a que las normas administrativas son aplicables
plenamente solo cuando la administración no ha decidido o acordado algo
diferente al respecto. Así se ha vuelto normal reducir plazos previstos
expresamente por las normas, fijar en contratos administrativos la no
aplicación de normas de la Ley de Obras Públicas, etc.
