INFRAESTRUCTURA PÚBLICA

✽ Corregido y revisado gracias al invaluable aporte y colaboración del Dr. Manuel F. KEUMURDJI.

1. El Rol del Estado.

El poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Ésta no es otra que, en términos filosóficos: satisfacer el bien común. En este sentido, se concibe al estado como necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión, y por ende se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana.[1]

Se sostiene que el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida humana, fin que no pueden alcanzar los hombres por sí solos o aisladamente.[2]

Dicho esto, en un Estado de Derecho de carácter liberal con un sistema de economía capitalista, la figura del mercado posee importancia central, puesto que es a través de los mercados que se plantean los intercambios que permiten mejorar nuestras condiciones de vida (por ejemplo, el mercado laboral). El mercado, entonces, cumple la función de distribuir bienes.

BARRA sostiene que “Todos los bienes son sociales, porque no los podríamos tener si no viviéramos en sociedad, pero la gran mayoría de ellos –en este sistema capitalista- son de apropiación individual, entonces el mercado actúa como un mecanismo de adjudicación, de distribución. Los bienes tienen por naturaleza ser distributivos. El mercado los distribuye, pero adjudicándolos en un intercambio, en este caso, estrictamente conmutativo”.[3]

Sin embargo, en el marco de esta distribución pueden existir factores que fomenten la desigualdad en la distribución de los bienes en perjuicio de un sector de los competidores (las personas, que en virtud su capacidad de negociar sus derechos, participan del mercado). Se trata de las denominadas “fallas” del mercado, y en particular de la denominada información imperfecta, haciéndose foco en la información asimétrica. 

En este contexto, el Estado debe actuar para evitar la desigualdad, y consecuentemente la angustia que esa desigualdad genera.

Dicho esto, el Estado posee una serie de herramientas a su disposición destinadas a cumplir tales metas. En términos de intervención económica, el Estado interviene en las relaciones jurídicas “negociales”[4] (en el mercado) de tres formas: el fomento, el poder de policía, la regulación. Las dos últimas podrían integrar, en conjunto, lo que se denomina poder regulatorio del Estado. El poder de policía sería la fijación de restricciones a los derechos, y la regulación, la imposición de determinadas conductas. Ambas, en definitiva, conforman el poder regulatorio del Estado.

Así, podríamos decir que el Estado interviene en la sociedad (ya no solo con perspectivas económicas) a través del fomento, la regulación y el servicio público.

Se coincide con BARRA en que el servicio público no es propiamente una intervención en el mercado, sino que lo que hace la publicatio (la afectación a servicio público por Ley formal del Congreso) es colocar la actividad de interés público por fuera del mismo[5]. Se podría decir que interviene solo a los fines de extirpar esa actividad del mercado.

Cabe recordar que el mercado cumple la función de distribuir bienes, pero en realidad es el derecho sobre esos bienes los que se negocian. En este sentido, cuando el Estado considera que esos derechos no deben ser objeto de transacción (sea por la sola importancia del derecho o por la dificultad de fijar mejores condiciones para que una adecuada competencia genere precios accesibles sobre un bien que se considera esencial) publifica la actividad objeto de los mismos, colocándolos por fuera del comercio[6]. Esto explica que el servicio prestado en estas condiciones ya no posea precio, sino tarifa.

Dicho esto, la infraestructura puede ser definida como el soporte de red que permite la conexión, la distribución o la prestación de determinado servicio. De aquí la importancia entre infraestructura y mercado.

A su vez corresponde diferenciar obra pública de infraestructura pública, siendo una relación de genero a especie, puesto que no toda obra pública es soporte de un servicio (la construcción de una estatua, por ejemplo).

El Estado afectará la infraestructura general de tres formar: 1) actuando dentro del mercado, a fin de eliminar desigualdades injustas por medio del fomento o la regulación –por ejemplo a través de la legislación en defensa del consumidor o defensa de la competencia, según sea el caso-, 2) por fuera, pero vinculado al mercado, a través de la infraestructura pública. 3) o eliminando determinado mercado cuando, en la infraestructura pública, se desarrolla una actividad que la legislación establezca también como pública.

A título de ejemplo, dentro del mercado se encuentra el servicio y la infraestructura privada educativa y de salud –donde el Estado actúa mediante el poder de policía y la sanción de normas de defensa de los consumidores- y por fuera se halla el servicio y la infraestructura pública de educación y salud.

Lo expuesto en este punto no significa que en materia de infraestructura pública no exista intervención estatal, puesto que si bien el Estado es el propietario de la misma, los particulares son quienes la aprovechan y se benefician de su utilización. Aquí juega la aplicación práctica del acceso abierto, de forma equitativa y sin discriminación que el Estado debe asegurar respecto de la infraestructura pública, y que luego se mencionará. En este caso la intervención no será económica, es decir no interviene en un mercado, aunque sí, en muchos casos, lo favorezca (como los caminos o los puertos, que generan beneficios en materia de comercio).

Para posibilitar la utilización adecuada, y en los términos recién mencionados, el Estado no solo ejerce el poder de policía limitando la forma de utilizarla para permitir el correcto funcionamiento (limitando derechos), sino que regula, imponiendo conductas a quienes los utilizan (obliga a dirigirse de determinada manera). Ambos conceptos se encuentran generalmente integrados en una misma norma (como la Ley Nacional de Transito, que fija límites de velocidad máxima, prioridades, o el carril a utilizar dentro de la carretera), por lo cual parece mas convenientes integrarlos dentro del denominado poder regulador del Estado, o regulación. En este sentido, en materia de infraestructura pública, ambos conceptos integran la regulación[7].

A su vez, cabe distinguir la competencia en materia de regulación de la infraestructura de los servicios públicos del resto de la infraestructura pública. En el primer caso, las Leyes de afectación a servicio público fijaron importantes competencias en materia de regulación en los Entes Reguladores. En los segundos, le corresponde al Congreso regular y al Poder Ejecutivo reglamentar a través de los reglamentos ejecutivos previstos en el artículo 99, inciso 2° de la Constitución Nacional.

2. Infraestructura Pública y Servicio Público

Infraestructura y servicio son dos conceptos diferentes. En materia de infraestructura pública y servicio público, esta diferencia parece confundirse por la existencia de principios similares (acceso abierto y no discriminación, por ejemplo). Así, es comun la expresión "infraestructura de servicio público".

Sin embargo, lo expuesto no implica equivalencia entre conceptos. Infraestructura es el soporte, la base material del servicio. En cambio, el servicio es la actividad que se desarrolla sobre esa infraestructura.

Así, tenemos infraestructura pública donde se desarrollan actividades privadas e infraestructura pública donde se desarrollan actividades públicas. Éstas últimas son las denominadas "infraestructuras de servicios públicos".

Por este motivo, se explico mas arriba que el Estado puede actuar dentro del mercado fomentando o regulando, y por fuera del mercado, pero enmarcado en él, a través de la infraestructura pública. Porque la infraestructura mejora las condiciones de transacción, y por ende hace mas eficiente al mercado.

Asi también, el Estado puede negar al mercado, cuando centra su atención no en la infraestructura puramente, sino en la actividad que en ella se desarrolla. Lo hace afectando a servicio público una actividad, con lo cual el "soporte" de ésta también pasa a formar parte de los bienes del Estado.

Aún en este caso, es posible distinguir la aplicación de los principios de cada concepto, puesto que, por ejemplo, en materia de servicio público de gas natural, existe el principio de libre acceso y uso generalizado por parte de los usuarios (inciso c, artículo 2°, Ley N° 24.076) al servicio. Pero, también existe un principio de acceso libre (denominado "open acces") a la infraestructura, en condiciones diferentes a la de los usuarios del servicio (artículo 26, Ley N° 24.076, donde hace referencia a "terceros").

3. Clasificación

Las infraestructuras públicas pueden clasificarse, en cuanto a su finalidad, como: económicas, sociales, culturales y de seguridad.

Las infraestructuras de características económicas que son las que están destinadas a servir de sustento a la actividad económico. Son los casos de las los caminos, el transporte (rutas, autovías, autopistas, ferrocarriles, puertos y vías navegables).

Las infraestructuras de tenor social son aquellas que buscan beneficiar al conjunto de la sociedad de forma directa, es decir no a través del mejoramiento de las condiciones de producción. Se trata de obras con un marcado carácter socio redistributivo.[8] Son ejemplo de éstas, los hospitales, las plantas de tratamiento de residuos o las plantas de saneamiento.

AGUILAR VALDEZ sostiene que “Por tales motivos, se ha reclamado y admitido un mayor grado de injerencia estatal, tanto en su titularidad como en su regulación –especialmente, en nuestro país, en relación con las infraestructuras de provisión de agua potable y saneamiento ambiental-, cuando no se ha monopolizado en el sector público hasta la misma prestación de los servicios a los que están afectadas, limitando el papel del sector privado al de la mera construcción de las mismas, por ejemplo, el caso de los hospitales”.[9]

La infraestructura de características culturales se encuentra destinada a cumplir el mandato constitucional referido a la preservación cultural (artículo 41), la pluralidad y los espacios culturales (artículo 75, inciso 19, cuarto párrafo). Aquí puede mencionarse como ejemplo a los museos.

Cabe destacar que si bien hay quienes consideran dentro de esta la infraestructura en materia educativa (escuelas y universidades, por ejemplo) por el rol “subsidiario” que poseería el Estado en estos casos, lo cierto es que la educación es una de las piedras angulares de los sistemas democráticos de gobierno. Ello no solo se desprende la forma representativa y republicana federal (artículo 1°, CN), que centra su poder en la soberania popular, donde el rol del ciudadano expresando su voluntad es fundamental, sino además de la calidad de bien colectivo que posee la educación. Basta con recurrir a los artículos 5° y 75, inciso 19, tercer párrafo de la Constitución Nacional para entender la importancia que el derecho a la educación posee en nuestro sistema jurídico.

Dicho esto, y en virtud de la notoria desigualdad existente en la convivencia entre la infraestructura pública de salud y educación, por un lado (con sus reglas de acceso libre y gratuito, propio de lo público), y de infraestructura privada por el otro (con condiciones de acceso marcadas por cada uno de esos mercados) se generan dos interrogantes que serán producto de otra publicación: 1) si la educación y la salud son servicios públicos (¿será público solo el servicio de "educación y salud público" -es decir el que brinda el Estado-?) y 2) si su infraestructura debería ser totalmente pública (con o sin gestión privada) o no, como lo es hoy.

Por otro lado, la denominada infraestructura en seguridad es aquella destinada a soportar la actividad de defensa y seguridad nacional. En este rubro se encuentran los radares, los establecimientos militares o las cárceles.

Es evidente que en este último caso, la presencia pública es total, siendo sin lugar a dudas donde se ve con mayor intensidad la presencia del estado.

4. Características.

Lo que caracteriza a la infraestructura Pública es -evidentemente- su calidad de pública, y además, el capital intensivo, el acceso abierto y la regulación.

Se ha dicho que es consustancial con la infraestructura pública su afectación al uso público, por ser la lógica consecuencia de resultar éstas de soporte de redes por intermedio de las cuales se prestan o realizan actividades y/o servicios de interés general.[10]

El capital intensivo es otra nota y se da por la alta inversión de capital inicial, lo que hace que en determinadas ocasiones se llegue a verdaderas “economías de escala”.

Por su parte, el acceso abierto se refiere a la posibilidad acceso a la infraestructura (su aprovechamiento) en condiciones equitativas y no discriminatorias.[11]

Puesto que el Estado debe, por ejemplo, asegurar el acceso abierto, la regulación -como otro elemento- aparece como la mejor forma de intervención al respecto. Por eso se sostiene que la regulación es la intervención pública que caracteriza a la infraestructura.

Luego de observar con detenimiento estas características, debemos reconocer que existen, como mínimo, ciertas similitudes con el régimen de la infraestructura destinada a los servicios públicos. Esto se debe a que en ambos casos se trata de infraestructuras públicas.

BARRA explica que “…lo que podemos decir es que no hay una actividad que naturalmente sea un servicio público”, es decir, no hay una actividad que sea por su propia naturaleza servicio público.

El Estado, a través de dos de sus funciones (legislativa y administrativa) interpretará el interés público comprometido en cada actividad, interviniendo con mayor o menor intensidad, donde la afectación a servicio público (lo cual supone la expropiación, al pasar los bienes a formar parte de la propiedad pública del estado) es el máximo, y el fomento es el mínimo. El Estado, en algunos casos ni siquiera interviene de forma particularizada (casos donde se deben cumplir ciertas reglamentaciones, pero no hay regulación[12]).

Cabe destacar que dicha interpretación del interés público, parte de mandatos constitucionales ineludibles, siendo abiertamente ilegitimo dejar de intervenir en aquellos casos en los que el constituyente marcó prioridades.

Por el contrario, también resulta ilegitimo invadir el núcleo mínimo de derechos de los ciudadanos en aras del bien común. Recordemos que la Constitución es clara en cuanto a que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (Artículo 28).

5. Privatización de la gestión de la infraestructura

En los inicios de la década de 1990, en la Argentina se rompió la concepción clásica de servicio público, infraestructura pública, gestión pública. En dicha concepción clásica, el Estado, como propietario de la infraestructura destinada a brindar un servicio a la comunidad, debía prestarlo por sí mismo.

A raíz de la sanción de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado, se estableció un “proceso de privatización y liberalización de infraestructuras y servicios públicos”, en donde se concedió la explotación, ejecución y ampliación de las redes de infraestructura en poder del Estado Nacional a manos privadas. Este proceso implicó tanto la concesión de los servicios públicos, como la de otras infraestructuras sociales sin afectación a servicio público (publicatio). Asimismo, implicó la venta de bienes cuya propiedad era estatal, en donde la infraestructura involucrada no fue considerada como incluida dentro de la categoría de las infraestructuras públicas.

En este contexto histórico fue que los entonces jueces de la Corte Suprema, FAYT y BARRA en un voto en disidencia en el fallo “DAVARO”, dejaron asentado que: “…ha ocurrido en el país lo que puede denominarse ‘privatización por delegación de cometidos’. Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696”.[13]

Más cerca en el tiempo, el entonces juez VAZQUEZ, también en un voto en disidencia, en este caso en el fallo “ETCHEPARE”, sostuvo: “Que tanto el acto adjudicador cuanto su aprobatorio concretaron un supuesto de ‘privatización por delegación de cometidos’, que importa una transferencia desde el sector público al privado del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad a fin de que ella sea desarrollada en las condiciones de explotación preestablecidas, las que incluyen el objeto, el plazo, las atribuciones, etc”.[14]

6. A titulo de conclusión 

En merito a estas breves reflexiones me parece importante dejar una serie de consideraciones necesarias a tener en cuenta al momento de enfrentarnos al concepto de infraestructura publica, que ha logrado al decir del autor español EZCURRA: “Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras públicas es algo que está en la mente de todos porque la expresión alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (como pueda suceder con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administración pública.” (Villar Ezcurra, Jose Luis, La Construccion y Finnanciacion de las Infraestructuras Publicas: Viejos y Nuevos Planteamientos, Articulo Publicado en Revista REDETI, Revista del Derecho de Telecomunicaciones e Infraestructuras Red. Núm. 10, Octubre 2000.Pág. 10.)

---

[1] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Derechos de los usuarios de los servicios de interés económico general desde la perspectiva de los derechos humanos”, Revista Rap, Ediciones Rap, Julio 2011, pág. 62.

[2] Conf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “Servicios públicos y prudencia gubernativa”, en CICERO, Karina (Coord.), “Desafíos de la regulación”, JA, año III, Número Especial, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 88.

[3] BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 50.

Resulta relevante, en este punto: Joseph Stiglitz. -Premio Nobel de Economía en el año 2001, por sus análisis de mercados e información asimétrica-. Revista de Economía Institucional, vol. 12, n.º 23, segundo semestre/2010, pp. 13-28.”… Smith era mucho más consciente de las limitaciones del mercado que sus actuales seguidores. Hoy entendemos que la razón para que la mano invisible a menudo nos parezca invisible es que no está allí. En cambio, vemos numerosas y difundidas fallas de mercado o circunstancias en que los mercados producen exceso de ciertas cosas (p. ej., de contaminación) y muy poco de otras (p. ej., de innovación). Siempre que hay grandes asimetrías e imperfecciones de información (es decir, situaciones en las que una parte sabe algo diferente de lo que saben otros), los mercados no son en general eficientes. Pero esos problemas significan que los mercados no son  casi nunca totalmente eficientes. El hecho relativamente reciente de que los economistas reconozcan este fenómeno ha tenido un efecto profundo en el cambio de supuestos (Greenwald y Stiglitz, 1986). Antes estaba muy difundida la presunción de que los mercados eran eficientes, así como el corolario de que sólo en  circunstancias excepcionales (como el monopolio y la contaminación masiva) había fallas que justificaban la intervención. Hoy, los economistas tradicionales no presuponen que los mercados son eficientes. La intervención del gobierno debe entonces centrarse  necesariamente en áreas donde las fallas de mercado son más pronunciadas…”

[4] Termino extraído de BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 49/57.

[5] BARRA considera que el servicio público se encuentra por fuera del mercado. Sostiene que el servicio público no puede ser considerado como una forma de intervención en el marcado porque se trata de una actividad estatal (ver BARRA, Rodolfo Carlos, en “Servicio Público, Policía y Fomento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 53).

[6] Cabe recordar que el artículo 235, inciso f), fija que son bienes de dominio público: “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.

[7] Regulación o Poder de Policía, definido como “la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes” (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, numero 1520).

[8] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[9] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 381.

[10] AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 386.

[11] Cabe destacar que “acceso abierto” no es necesariamente igual a acceso gratuito, pudiendo, según el tipo de infraestructura fijarse tarifas (que también deben cumplir con el requisito de la equidad, no discriminación, y por ende, deben ser razonables) destinadas solventar los costos de construcción, mantenimiento y expansión.

[12] Entendiendo por “regulación” como intervención pública que restringe, influye o condiciona la conducta de los particulares, y que se encuentra garantizada con la amenaza de sanción.

[13] CSJN, 08/09/1992, “Davaro, Saul c/ Telecom S.A.”, Considerando 3° del voto en disidencia de los jueces Fayt y Barra.

[14] CSJN, 16/09/03, “Etchepare, Eduardo Víctor c/ Aguas Argentinas S.A. s/ medidas cautelares”, Considerando 3° del voto en disidencia del Juez Vazquez.

LA TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA

1. La tutela judicial y la tutela administrativa.

Al mencionar la tutela efectiva nos estamos refiriendo a una garantía destinada a evitar que nadie sea privado arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada (Conf. Fallo “DOMINI”[1]).

Pues bien, para entender el concepto de “tutela administrativa efectiva” debemos primero hacer hincapié en el de tutela judicial.

Dicho esto, cabe destacar que la tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en la Constitución Nacional desde antes de la reforma de 1994. Así, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha dicho que: “La garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle sino a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada” (Fallo “DOMINI”)[2].

Partiendo de esta premisa, en el precedente “ASTORGA BRACHT”[3] nuestro máximo tribunal federal hace referencia al mencionado precedente “DOMINI”, pero en el siguiente sentido: “… [Esta garantía constitucional] requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada (Fallos: 310:1819)”.

Para reconocer tal garantía, la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° apartados a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Considerando 6°).

Así, en este precedente la Corte incorpora una nueva garantía en su repertorio, el de la “tutela administrativa efectiva”, el cual, luego de la reforma constitucional de 1994, surge tanto del mencionado artículo 18 de la Constitución Nacional como de diversas convenciones internacionales de derechos humanos, incorporadas con jerarquía constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Ley Fundamental.

Esta extensión de garantías desde el plano judicial al administrativo tuvo su apoyatura en el Caso “BAENA”[4], resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde entendió que: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (punto 124).

2. La conceptualización de la garantía.

Siguiendo a MERTEHIKIAN: “…la tutela administrativa efectiva es el estándar de protección y resguardo del debido proceso adjetivo dentro del procedimiento administrativo, que la Administración se encuentra obligada a cumplir”.[5]

De acuerdo a estas premisas, de lo que se trata es de garantizar el acceso a la autoridad competente a fin de obtener una decisión útil.

No obstante, sin ningún complemento, la fórmula expuesta en el párrafo precedente puede ser considerada como genérica. Es decir, cabe aún mencionar si esta garantía modifica el esquema clásico de acceso al procedimiento.

3. La tutela y el acceso al procedimiento.

Tal como se verá al iniciar el punto siguiente, hoy se encuentra en movimiento el rompimiento de estructuras restrictivas para el acceso de los particulares al órgano judicial, lo cual no le es indiferente al procedimiento administrativo.

En éste ámbito, al igual que en el proceso judicial, existen tres requisitos para acceder a la instancia administrativa: 1) la capacidad, o aptitud para actuar por sí o mediante representante legal[6], 2) la postulación, es decir la necesidad de actuar por medio de profesionales jurídicos que patrocinen a las partes[7], y 3) la legitimación, la aptitud para ser parte del procedimiento.

La garantía de la tutela administrativa efectiva impacta, o debería hacerlo, principalmente en la legitimación, permitiendo la ampliación de las situaciones jurídicas tuteladas, y por ende, otorgando la correspondiente aptitud para ser parte de un procedimiento administrativo y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el caso concreto.

Dicho esto, si bien a diferencia del proceso judicial, en el procedimiento administrativo la legitimación es más amplia, aún no logra dejar atrás las calificaciones tradicionales de: interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo, a los cuales hoy se le suman los derechos de incidencia colectiva.

No en vano, ya en el año 1977, NIETO expresó que: “Quizás dentro de algunos años los estudiosos del Derecho Administrativo lean con asombro y como formando parte de su historia, la jurisprudencia actual sobre legitimación, y puedan hacer de ella un juicio estremecedor: qué tiempos aquellos en que resultaba precioso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un concepto tan inútil como el de interés directo”.[8]

En relación a ello, HUTCHINSON afirma que si bien no es posible sostener la eliminación del instituto de la legitimación... “…sí que debe apartárselo de principios decimonónicos aferrados a criterios individualistas, para convertirlo en un instrumento de agilidad y apertura participativa”.[9]

BALBIN, en sentido similar, considera: “Así, en caso de dudas (por ejemplo, si las partes están o no legitimadas o si el trámite es o no procedente), debe estarse a favor del interés de las personas, es decir, el camino debe inclinarse por el inicio y el recorrido del trámite y no por su negación y extinción”.[10]

4. Sobre las críticas a la obligatoriedad de la instancia administrativa previa al acceso judicial por considerar que atenta contra la tutela judicial efectiva.

Volviendo sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que existe un “…deber de los jueces de posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables, y de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimación, pues el rechazo de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o ritualista importa una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva”.[11]

Dicho esto, en virtud de esta propensión a flexibilizar el acceso al órgano judicial (ampliando el principio pro actione), se ha llegado a sostener la necesidad de suprimir la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, con el argumento de que su subsistencia transgrede el principio de la tutela judicial efectiva.

Es decir, la obligatoriedad de la instancia administrativa previa es vista como una valla que restringe el acceso a la justicia.

Al respecto corresponde recordar que el agotamiento de la vía es un privilegio de la administración que tiene por objeto revisar sus propios actos, sus decisiones, permitir el control por parte de los órganos superiores de la actividad de los inferiores y crear espacios de conciliación entre el Estado y el particular.[12]

Asimismo, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha sostenido la constitucionalidad tanto del agotamiento de la vía (Fallo “GORORDO”[13]) como del plazo de caducidad -artículo 25 de la LPA- que comienza a correr una vez agotada aquella (Fallo “GYPOBRAS”[14]). Se trata de presupuestos procesales a los que la Corte Federal les ha reconocido validez.

No obstante, GORDILLO ha dicho que: “Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un trámite molesto que se desearía poder evitar. Cuando el control judicial no funciona, el recurso administrativo se transforma en el único remedio disponible. En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a la instancia judicial”.[15]

Lo cierto es que actualmente el procedimiento administrativo posee notables ventajas frente al proceso judicial (informalismo moderado a favor del administrado, gratuidad y legitimidad más amplia para acceder a una decisión, entre otras), las cuales se ven gravemente opacadas por su habitual mal funcionamiento.

Cabe aclarar que el principal obstáculo se encuentra en los funcionarios públicos intervinientes en los procedimientos y no en las normas que los regulan.

La falta de conocimientos en derecho administrativo, en ciencias de la administración pública, o al menos en derecho público, hace que tanto los trámites donde se forma la voluntad de la administración como las impugnaciones a tales decisiones sean analizadas en base a dos preceptos: 1) la costumbre, o peor, la “tradición” en el ejercicio de la función; y 2) la aplicación del derecho privado, cuyas normas (espacialmente las del Código Civil y Comercial) y principios (como el de la autonomía de la voluntad) se utilizan casi sin reparos.

Estos dos elementos, que normalmente se combinan, tienden a generar actuaciones contrarias al principio de legalidad administrativa, y en algunos casos, directamente a apartarse de los preceptos legales que reglan la conducta de la Administración. Esto último se ha debido, o al desconocimiento de las normas o, en ciertos casos, al desopilante entendimiento de que las leyes administrativas son de aplicación supletoria (interpretación notoriamente civilista).[16] No se observan otros motivos que, con buena fe, permitan entender la violación recurrente de las normas por parte de la Administración Pública.

Dicho esto, considero que la adecuada capacitación y profesionalización de los funcionarios públicos, a lo cual habría que sumar la reducción (o de ser posible, la eliminación) de la dispersión normativa en la materia, permitiría una jerarquización del procedimiento administrativo que reduciría las acciones judiciales y dotaría de mayor legitimidad a la Administración Pública.

En síntesis, la discusión sobre la eliminación del presupuesto procesal del agotamiento de la instancia administrativa se plantea, en gran medida por la enorme brecha existente entre el “ser” y el “deber ser”.

  

---

[1] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos” 310:1819).

[2] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos” 310:1819).

[3] CSJN, 14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”. 

[4] CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”.

[5] MERTEHIKIAN, Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por responsabilidad del estado en el derecho federal argentino. Una mirada renovada bajo los alcances de la tutela administrativa efectiva”, SAIJ, octubre de 2012, Id SAIJ: DACF130235.

[6] Se trata de la capacidad de hecho de las personas para ejercer sus derechos por si mismas o mediante representante legal. El Decreto Reglamentario N° 1759/72, fijó en el segundo párrafo del artículo 3° que: “Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos”.  En este caso, habrá que recurrir al Código Civil y Comercial, que es donde el legislador reguló la capacidad de hecho y de derecho de las personas, en especial el artículo 25.

[7] Es dable recordar que el apartado 1), última parte, del inciso f) del artículo 1°, dispone: el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.  

[8] NIETO, Alejandro, “La discutible supervivencia del interés directo, en Revista Española de Derecho Administrativo, N° 12, 1977.

[9] HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, T. II, 1° Ed., Rubinzal Culzoni, 2009, Santa Fe, pág. 211.

[10] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 594.

[11] GRILLO, Iride Isabel María, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, SAIJ, 2004, Id SAIJ: DACF040088.

[12] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, págs. 663/664.

[13] CSJN, 04/02/99, “Recurso de hecho deducido por Haydée María Gorordo Allaria de Kralj en la causa Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)”, donde la Corte ha expuesto que: “…no causa lesión al derecho de defensa de la actora (art. 18 de la Constitución Nacional) pues ésta, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no lo hizo, en tanto omitió articular dentro del término perentorio fijado en el decreto 1759/72 (t.o. por el decreto 1883/91) el recurso administrativo pertinente. La garantía de la defensa no ampara la ne- gligencia de las partes. Quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99; 306:195, entre otros)” (Considerando 14).

[14] CSJN, 05/04/95, “Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y Justicia”, donde la Corte sostuvo: “Que la existencia de términos para demandar a la administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa S.182.XXIV "Serra", antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos 252:134 ­ La Ley, 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos 242:501 ­ La Ley, 96280)”.

[15] GORDILLO, Agustin, 11° Ed., ahora como 1° Ed. del “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, Buenos Aires, F.D.A., 2016, pág. III-3.

[16] Es habitual observar interpretaciones relativas a que las normas administrativas son aplicables plenamente solo cuando la administración no ha decidido o acordado algo diferente al respecto. Así se ha vuelto normal reducir plazos previstos expresamente por las normas, fijar en contratos administrativos la no aplicación de normas de la Ley de Obras Públicas, etc.

LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El artículo 7° de la Ley N° 19.549 de Procedimiento Administrativo establece los requisitos esenciales del acto administrativo, es decir, aquellos elementos obligatorios a cuya existencia se encuentra condicionada la legitimidad del mismo.

Así, dicha norma fija que “…son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:…” la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento previo, la motivación y la finalidad.

Asimismo, en el artículo 8° de la Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra el último requisito esencial: la forma.

1. El vicio en la competencia.

Como ya se ha explicado en otra publicación, la competencia es el conjunto de potestades que surgen del ordenamiento jurídico, o la capacidad, o la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir así sus fines.[1]

Ello se explica en virtud del principio de legalidad, en cuanto toda actuación de la Administración debe estar justificada en la Ley. 

Cabe recordar que en nuestro país este principio de clausura que pesa sobre la Administración Pública surge implícito del artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto dicha cláusula otorga libertad a las personas -en este caso, frente a la propia Administración- siempre que una ley no fije una conducta o una prohibición.

En este sentido, la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 establece en su artículo 3° que: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia”.

En lo que respecta a la competencia como requisito esencial del acto administrativo, el inciso a) del artículo 7° de la Ley N° 19.549 fija que éste debe ser dictado por autoridad competente.

Cabe destacar que la competencia puede clasificarse en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado.

La consecuencia de dictar un acto sin poseer una facultad expresa otorgada por la norma o que derive razonablemente de ella (“PESO”[2]) se encuentra prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo en su artículo 14, inciso b, donde se establece que el acto administrativo así emitido es nulo, de nulidad absoluta e insanable. La norma explica que lo será cuando … “… fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas…”.

Es fundamental destacar que este criterio normativo ha sido ratificado por la Corte Suprema, cuando ha dicho: “…mediando incompetencia en razón de la materia, la resolución administrativa es nula de nulidad absoluta (art. 14, inc. b), Ley 19.549) y por ende insusceptible de ser saneada (art. 14 y 19, ley citada)”. (“Peña de Tuero”, CSJN, “Fallos”: 305:171, voto de los Ministros Black y Renom)

Dicho esto, la única excepción se encuentra en aquellos actos dictados con incompetencia en razón del grado, donde sí será posible su subsanación posterior por el superior jerárquico, siempre que éste se encuentre facultado a efectuar la avocación, delegación o sustitución y que efectivice la ratificación del acto (solución que brinda la propia Ley en su artículo 19, inciso a).

Un caso especial lo constituyen los actos dictados sin competencia (sea por falta de competencia en razón de la materia o en razón del grado sin que exista la facultad para ejercer la avocación, delegación o sustitución), cuyo reconocimiento por la autoridad administrativa es evidente al emitirlos “ad referéndum” de aquel a quien el ordenamiento jurídico le otorgo la facultad de dictarlo.

La Corte Suprema ha establecido la naturaleza jurídica de tales actos en el fallo “HERPAZANA S.R.L.”[3], al afirmar que el acto “ad referendum” es un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, que no cuenta con las facultades delegadas, y que por lo tanto emite un acto de gestión, un proyecto de acto administrativo, hasta tanto cobre vigencia por el correspondiente refrendo de la autoridad administrativa.

2. El vicio en la causa.

El inciso b) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que el acto “…deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”.

En este sentido, la causa es el conjunto de antecedente de hecho y de derecho en el cual debe sustentarse el acto.

En lo que respecta a los antecedentes de hecho, puede darse dos casos: a) la ausencia de causa y b) la falsedad de la causa.

Como lo explica GORDILLO, existe ausencia de causa cuando no hay una situación objetiva de hecho que se encuentre en la base del acto. Y explica que: “Por ello, aunque la ley no prevea jurídicamente ninguna situación de hecho como causa necesaria de un acto en particular, no por ello se destruye la necesidad de que exista una causa real”.[4]

Por su parte, la falsa causa se verifica en aquellos casos donde se prescinde de los hechos, o de la inexistencia de hechos reales, para fundar aparentemente la decisión en otros hechos que carecen de relevancia para el caso.

Por su parte, el vicio en los antecedentes de derecho es ostensible en aquel acto administrativo que no esté seria y razonablemente fundamentado en el orden jurídico.

Cabe destacar que la carencia de norma que sustente la decisión genera un punto de contacto con la ausencia de causa ya mencionada.

En estos casos, la consecuencia prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra en el artículo 14, inciso b, en tanto establece que el acto dictado con “…falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados…” es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

3. El vicio en el objeto.

El inciso c) del artículo 7° de la Ley N° 19.549 establece que el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible, y debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

El vicio en el objeto ha sido denominado tradicionalmente como “violación de la ley”, lo que lo encuadra dentro del artículo 14, inciso b) de la Ley N° 19.549 como acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

Ello tiene sentido en que tanto la ilicitud, la irrazonabilidad, la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad del objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo.[5]

Cabe destacar que, en virtud de los principios de oficialidad [inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] y el de la búsqueda de la verdad material objetiva [previsto dentro del debido proceso adjetivo, en el inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] obligan a la administración hasta a prescindir de impugnante si éste desiste de su pretensión pero “la cuestión planteada pudiere llegar a afectar de algún modo el interés administrativo o general” (artículo 70 del Decreto Reglamentario N° 1759/72).

De lo expuesto es que la administración no solo puede, sino que debe revocar el acto irregular, aún de oficio.

Este sería el sentido de la obligación para la Administración de decidir todas las pretensiones planteadas por el interesado, y la posibilidad de que involucre otras no propuestas, previa audiencia del interesado.

Ahora bien, al sentar la norma que esto último es posible “siempre que ello no afecte derechos adquiridos”, es que se ha sostenido -con criterio mayoritario- la inadmisibilidad de la reformatio in peius. Es decir, la modificación del acto atacado de forma tal que genere peores consecuencias para quien lo impugnó.

En España, por ejemplo se encuentra prohibida con el objeto impedir que la resolución de un procedimiento iniciado a instancia de parte agrave la situación inicial del solicitante, con el fin de no generar un el conflicto entre legalidad y seguridad jurídica, implicando la prevalencia de esta última en los concretos casos en que es aplicable.[6]

Por otro lado, es dable recordar que el acto debe respetar el principio de razonablidad, es decir, debe evitar la falta de proporcionalidad y por ende incurrir en arbitrariedad. Esto será mencionado nuevamente al analizar la finalidad, fuertemente vinculada al objeto.

4. El vicio en los procedimientos.

El inciso d) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “… antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

Cabe destacar que el vicio en el procedimiento previo, como elemento fundamental de formación de la voluntad de la Administración, se traslada a la motivación del acto, toda vez que ésta configura una de las derivaciones de la garantía del debido proceso adjetivo, dentro del cual se observan el derecho a ser oído mediante la exposición de pretensiones y defensas.[7]

Siguiendo esta línea, el debido proceso adjetivo es reconocido por la propia Ley de Procedimientos Administrativos en el inciso f) de su artículo 1°, el cual es un principio fundamental de procedimiento.

A los fines de identificar el grado de importancia que posee el cumplimiento de los procedimientos previos, es dable mencionar el fallo “CARBONE”, donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Federal, entendió que la resolución administrativa emitida sin haberse permitido al actor el ejercicio de su derecho de defensa, por impedírsele obtener la vista pedida para mejorar los fundamentos de su recurso, es nula por violación de las formas esenciales.[8]

Efectivamente, los vicios de que adolezca el procedimiento previo tienen su correlato en el término “formas esenciales” incluido como uno de los casos de acto administrativo nulo, de nulidad absoluta e insanable previstos en el artículo 14, inciso b de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Un caso especial lo constituye el dictamen jurídico emitido por el Servicio Jurídico Permanente del órgano o ente que dictó el acto.

El artículo 7°, inc. d). de la Ley 19.549, en su última parte establece claramente: “…considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

Dicho esto, y siguiendo la literalidad de las normas aplicables, la ausencia de intervención del servicio jurídico permanente tornaría al acto administrativo como nulo de nulidad absoluta.

Sin embargo, si bien una interpretación común es que el dictamen debe producirse con anterioridad a la emisión del acto administrativo (conocido como “dictamen previo”), la Corte Suprema de Justicia la Nación ha sostenido que la exigencia del mismo puede cumplirse en el trámite del recurso jerárquico deducido contra el acto que adoleció de dicha omisión. ("S.A. Duperial, S.A.I.C c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo de la Nación", “Fallos” 301:953).

Así expuesto, se ha permitido “subsanar” este vicio en aquellos casos donde se presenten recursos ante el mismo órgano que dictó el acto.

5. El vicio en la motivación.

El inciso e) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo fija que el acto: “…deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.

Así expuesta, la motivación no es otra cosa que la expresión de la causa y la finalidad.

IGARTÚA SALAVERRÍA explica que la motivación, en tanto motivación suficiente, justifica la decisión adoptada, y es la única garantía para proscribir la arbitrariedad.[9]

Cabe destacar que aquí entra en juego el principio de la publicidad de los actos de gobierno, que luego será nuevamente mencionado. Ello implica no solo la obligatoriedad de publicitar la decisión adoptada, sino también la de poner de manifiesto la juridicidad del acto, alejando cualquier duda sobre conductas arbitrarias (contrarias a la forma republicana de gobierno).

6. Vicio en la finalidad.

El inciso f) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “…habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

Este elemento puede dividirse en dos tipos de vicios, el de deviación de poder y el de arbitrariedad o irrazonabilidad. Este último, íntimamente vinculado con el objeto del acto.

La desviación de poder, que posee su campo de despliegue esencialmente en la actividad discrecional de la Administración y engendra la nulidad absoluta del acto cuando el fin legítimo es totalmente excluido, puede responder a la búsqueda de un interés personal del agente, de un tercero o un interés público diferente al buscado por la norma, y es de muy dificultosa comprobación.[10]

En este sentido, se ha sostenido que la desviación de poder se produce cuando el acto, aunque presentado con apariencia de legitimidad, resulta emitido para favorecer fines extraños a los que él debe responder concretamente (Fallo “PUERTA”).[11]

Asimismo, en doctrina se ha desarrollado este aspecto desde la figura del abuso de derecho, reconocida como principio general del derecho y estableciendo con la desviación de poder una relación de género a especie.[12]

Este vicio, de comprobarse, arrastraría consigo al de la motivación, que como se ha dicho no es otra cosa que la expresión de la causa y la finalidad.

Dicho todo esto, la comprobación de este vicio requeriría la apertura a prueba prevista en el artículo 78 y siguientes del Decreto Reglamentario N° 1759/72, en tanto se establece que: “…podrá disponer la producción de prueba cuando se estimare que los elementos reunidos en las actuaciones no son suficientes para resolver el recurso”.

Por otro lado, en tanto se exige que “Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”, lo que se intenta evitar es decisiones arbitrarias e irrazonables.

En este sentido, es dable mencionar que la Corte Suprema entendió, en dos casos, la existencia de falta de proporcionalidad de la medida adoptada, toda vez que su objeto no guardaba una razonable relación con la finalidad que debía perseguir (Fallos “ALMIRON”[13] y “ARENZÓN”[14]).

Dicho esto, es dable recordar los fallos “SOLA”[15] y “SILVA TAMAYO”[16], en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó que: “Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado”.

7. El vicio en la forma.

El artículo 8° de la Ley N° 19.549 dispone que: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.

Este elemento se refiere a los requisitos que deben cumplirse para la exteriorización de la voluntad de la Administración Pública.

Dicho esto, la publicidad constituye uno de los requisitos de tal exteriorización y configura un recaudo inherente a las formas esenciales del acto.

Así, si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habrá nacido. En cambio, si la publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido, siempre que la irregularidad posea trascendencia jurídica suficiente.[17]

Cabe destacar que el término “publicidad” se encuentra vinculado al principio de publicidad de los actos de gobierno, como parte del sistema republicano a que se refiere el artículo 5° de nuestra Carta Magna. Dicho concepto abarca tanto la publicación como la notificación de los actos administrativos.

Por otro lado, en determinados procedimientos complejos, como los de selección de contratistas o los concursos para cubrir cargos públicos, este elemento (forma) se integra no solo con los requisitos formales de la declaración, sino también con aquellos que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo (procedimientos esenciales) como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.[18] Ello, en cuanto la selección tanto del contratista como del funcionario se encuentra precedida de un procedimiento administrativo integrado por otros actos administrativos (convocatoria, resolución de impugnaciones, etc.).

En este sentido, los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos formales del acto administrativo en el sentido que implican etapas necesarias a fin de lograr una legitima exteriorización la voluntad estatal.[19]

---

[1] http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2016/09/administracion-publica-potestades-y.html, donde se cita a los profesores Balbin, Cassagne y Gordillo.

[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 13/06/1985, “Peso, Agustín C. c/ Banco Central”.

[3] CSJN, 16/12/97, “Herpazana S.R.L. c/  Banco de  la Nación Argentina s/  contrato administrativo”.

[4] GORDILLO, Agustín, 1° Ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Reimpresión como Libro II del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. V, Buenos Aires, FDA, 2012.

[5] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, T.I, pág. 200.

[6] SANZ RUBIALES, Íñigo, “Contenido y alcance de la prohibición de reformatio in peius en el procedimiento administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 190, Madrid, enero/abril -2013-, págs. 241/276.

[7] ESPINOZA MOLLA, Martín R., “La motivación como elemento esencial del acto administrativo y su vinculación con principios esenciales del estado de derecho. Aspectos relevantes de una doctrina consolidada”, Revista de Derecho Administrativo, RDA-2010-74-1144.

[8] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Federal, Sala F, 14/11/89.

[9] IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 1998, pág. 13.

[10] COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 126.

[11] C.N.C.A.F., Sala IV, 03/07/86.

[12] SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Desviación de Poder y abuso de Derecho”, Monografías Jurídicas, Lexis Nexis - AbeledoPerrot, 2006.

[13] “Fallos” 305:1489.

[14] “Fallos” 306:400.

[15] “Fallos”: 320:2509.

[16] “Fallos”: 334:1909.

[17] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, T.I, pág. 154.

[18] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 105/118.

[19] Conf. “Sudamericana de Intercambio SACI y F. c/ Administración General de Puertos s/ repetición”, CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su precedente “Mattei”, publicado en “Fallos”: 272:188.