El artículo 7° de la Ley N°
19.549 de Procedimiento Administrativo establece los requisitos esenciales del
acto administrativo, es decir, aquellos elementos obligatorios a cuya
existencia se encuentra condicionada la legitimidad del mismo.
Así, dicha norma fija que “…son
requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:…” la competencia,
la causa, el objeto, el procedimiento previo, la motivación y la finalidad.
Asimismo, en el artículo 8° de la
Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra el último requisito esencial:
la forma.
1. El vicio en la competencia.
Como ya se ha explicado en otra
publicación, la competencia es el conjunto de potestades que surgen del
ordenamiento jurídico, o la capacidad, o la aptitud de los poderes públicos
para obrar y cumplir así sus fines.[1]
Ello se explica en virtud del
principio de legalidad, en cuanto toda actuación de la Administración debe
estar justificada en la Ley.
Cabe recordar que en nuestro país este principio
de clausura que pesa sobre la Administración Pública surge implícito del
artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto dicha cláusula otorga
libertad a las personas -en este caso, frente a la propia Administración-
siempre que una ley no fije una conducta o una prohibición.
En este sentido, la Ley de
Procedimientos Administrativos N° 19.549 establece en su artículo 3° que: “La
competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados
en su consecuencia”.
En lo que respecta a la
competencia como requisito esencial del acto administrativo, el inciso a) del
artículo 7° de la Ley N° 19.549 fija que éste debe ser dictado por autoridad
competente.
Cabe destacar que la competencia
puede clasificarse en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado.
La consecuencia de dictar un acto
sin poseer una facultad expresa otorgada por la norma o que derive
razonablemente de ella (“PESO”[2]) se
encuentra prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo en su artículo
14, inciso b, donde se establece que el acto administrativo así emitido es
nulo, de nulidad absoluta e insanable. La norma explica que lo será cuando … “…
fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o
sustitución estuvieren permitidas…”.
Es fundamental destacar que este
criterio normativo ha sido ratificado por la Corte Suprema, cuando ha dicho:
“…mediando incompetencia en razón de la materia, la resolución administrativa
es nula de nulidad absoluta (art. 14, inc. b), Ley 19.549) y por ende
insusceptible de ser saneada (art. 14 y 19, ley citada)”. (“Peña de Tuero”,
CSJN, “Fallos”: 305:171, voto de los Ministros Black y Renom)
Dicho esto, la única excepción se
encuentra en aquellos actos dictados con incompetencia en razón del grado,
donde sí será posible su subsanación posterior por el superior jerárquico,
siempre que éste se encuentre facultado a efectuar la avocación, delegación o
sustitución y que efectivice la ratificación del acto (solución que brinda la
propia Ley en su artículo 19, inciso a).
Un caso especial lo constituyen
los actos dictados sin competencia (sea por falta de competencia en razón de la
materia o en razón del grado sin que exista la facultad para ejercer la avocación,
delegación o sustitución), cuyo reconocimiento por la autoridad administrativa
es evidente al emitirlos “ad referéndum” de aquel a quien el ordenamiento
jurídico le otorgo la facultad de dictarlo.
La Corte Suprema ha establecido
la naturaleza jurídica de tales actos en el fallo “HERPAZANA S.R.L.”[3], al
afirmar que el acto “ad referendum” es un acto administrativo dictado por un
órgano incompetente, que no cuenta con las facultades delegadas, y que por lo
tanto emite un acto de gestión, un proyecto de acto administrativo, hasta tanto
cobre vigencia por el correspondiente refrendo de la autoridad administrativa.
2. El vicio en la causa.
El inciso b) del artículo 7° de
la Ley de Procedimiento Administrativo establece que el acto “…deberá
sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable”.
En este sentido, la causa es el
conjunto de antecedente de hecho y de derecho en el cual debe sustentarse el
acto.
En lo que respecta a los
antecedentes de hecho, puede darse dos casos: a) la ausencia de causa y b) la
falsedad de la causa.
Como lo explica GORDILLO, existe ausencia
de causa cuando no hay una situación objetiva de hecho que se encuentre en la
base del acto. Y explica que: “Por ello, aunque la ley no prevea jurídicamente ninguna
situación de hecho como causa necesaria de un acto en particular, no por ello
se destruye la necesidad de que exista una causa real”.[4]
Por su parte, la falsa causa se verifica
en aquellos casos donde se prescinde de los hechos, o de la inexistencia de
hechos reales, para fundar aparentemente la decisión en otros hechos que
carecen de relevancia para el caso.
Por su parte, el vicio en los
antecedentes de derecho es ostensible en aquel acto administrativo que no esté
seria y razonablemente fundamentado en el orden jurídico.
Cabe destacar que la carencia de
norma que sustente la decisión genera un punto de contacto con la ausencia de
causa ya mencionada.
En estos casos, la consecuencia
prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra en el artículo
14, inciso b, en tanto establece que el acto dictado con “…falta de causa por
no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados…” es nulo, de nulidad
absoluta e insanable.
3. El vicio en el objeto.
El inciso c) del artículo 7° de
la Ley N° 19.549 establece que el objeto debe ser cierto y física y
jurídicamente posible, y debe decidir todas las peticiones formuladas, pero
puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
El vicio en el objeto ha sido
denominado tradicionalmente como “violación de la ley”, lo que lo encuadra
dentro del artículo 14, inciso b) de la Ley N° 19.549 como acto administrativo
es nulo, de nulidad absoluta e insanable.
Ello tiene sentido en que tanto
la ilicitud, la irrazonabilidad, la imposibilidad física o jurídica y la
inmoralidad del objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden
público administrativo.[5]
Cabe destacar que, en virtud de
los principios de oficialidad [inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] y
el de la búsqueda de la verdad material objetiva [previsto dentro del debido
proceso adjetivo, en el inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] obligan
a la administración hasta a prescindir de impugnante si éste desiste de su
pretensión pero “la cuestión planteada pudiere llegar a afectar de algún modo
el interés administrativo o general” (artículo 70 del Decreto Reglamentario N°
1759/72).
De lo expuesto es que la
administración no solo puede, sino que debe revocar el acto irregular, aún de
oficio.
Este sería el sentido de la
obligación para la Administración de decidir todas las pretensiones planteadas
por el interesado, y la posibilidad de que involucre otras no propuestas,
previa audiencia del interesado.
Ahora bien, al sentar la norma
que esto último es posible “siempre que ello no afecte derechos adquiridos”, es
que se ha sostenido -con criterio mayoritario- la inadmisibilidad de la
reformatio in peius. Es decir, la modificación del acto atacado de forma tal
que genere peores consecuencias para quien lo impugnó.
En España, por ejemplo se
encuentra prohibida con el objeto impedir que la resolución de un procedimiento
iniciado a instancia de parte agrave la situación inicial del solicitante, con
el fin de no generar un el conflicto entre legalidad y seguridad jurídica,
implicando la prevalencia de esta última en los concretos casos en que es
aplicable.[6]
Por otro lado, es dable recordar
que el acto debe respetar el principio de razonablidad, es decir, debe evitar
la falta de proporcionalidad y por ende incurrir en arbitrariedad. Esto será
mencionado nuevamente al analizar la finalidad, fuertemente vinculada al
objeto.
4. El vicio en los procedimientos.
El inciso d) del artículo 7° de
la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “… antes de su emisión
deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los
que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el
acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.
Cabe destacar que el vicio en el
procedimiento previo, como elemento fundamental de formación de la voluntad de
la Administración, se traslada a la motivación del acto, toda vez que ésta
configura una de las derivaciones de la garantía del debido proceso adjetivo,
dentro del cual se observan el derecho a ser oído mediante la exposición de
pretensiones y defensas.[7]
Siguiendo esta línea, el debido
proceso adjetivo es reconocido por la propia Ley de Procedimientos
Administrativos en el inciso f) de su artículo 1°, el cual es un principio
fundamental de procedimiento.
A los fines de identificar el
grado de importancia que posee el cumplimiento de los procedimientos previos, es
dable mencionar el fallo “CARBONE”, donde la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Federal, entendió que la resolución administrativa emitida sin
haberse permitido al actor el ejercicio de su derecho de defensa, por
impedírsele obtener la vista pedida para mejorar los fundamentos de su recurso,
es nula por violación de las formas esenciales.[8]
Efectivamente, los vicios de que
adolezca el procedimiento previo tienen su correlato en el término “formas
esenciales” incluido como uno de los casos de acto administrativo nulo, de
nulidad absoluta e insanable previstos en el artículo 14, inciso b de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
Un caso especial lo constituye el
dictamen jurídico emitido por el Servicio Jurídico Permanente del órgano o ente
que dictó el acto.
El artículo 7°, inc. d). de la
Ley 19.549, en su última parte establece claramente: “…considérase también
esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos”.
Dicho esto, y siguiendo la
literalidad de las normas aplicables, la ausencia de intervención del servicio
jurídico permanente tornaría al acto administrativo como nulo de nulidad
absoluta.
Sin embargo, si bien una
interpretación común es que el dictamen debe producirse con anterioridad a la
emisión del acto administrativo (conocido como “dictamen previo”), la Corte
Suprema de Justicia la Nación ha sostenido que la exigencia del mismo puede
cumplirse en el trámite del recurso jerárquico deducido contra el acto que
adoleció de dicha omisión. ("S.A. Duperial, S.A.I.C c/ Estado Nacional -
Ministerio de Trabajo de la Nación", “Fallos” 301:953).
Así expuesto, se ha permitido “subsanar”
este vicio en aquellos casos donde se presenten recursos ante el mismo órgano
que dictó el acto.
5. El vicio en la motivación.
El inciso e) del artículo 7° de
la Ley de Procedimiento Administrativo fija que el acto: “…deberá ser motivado,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,
consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente
artículo”.
Así expuesta, la motivación no es
otra cosa que la expresión de la causa y la finalidad.
IGARTÚA SALAVERRÍA explica que la
motivación, en tanto motivación suficiente, justifica la decisión adoptada, y
es la única garantía para proscribir la arbitrariedad.[9]
Cabe destacar que aquí entra en
juego el principio de la publicidad de los actos de gobierno, que luego será
nuevamente mencionado. Ello implica no solo la obligatoriedad de publicitar la decisión
adoptada, sino también la de poner de manifiesto la juridicidad del acto,
alejando cualquier duda sobre conductas arbitrarias (contrarias a la forma
republicana de gobierno).
6. Vicio en la finalidad.
El inciso f) del artículo 7° de
la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “…habrá de cumplirse con
la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes
del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o
privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad”.
Este elemento puede dividirse en
dos tipos de vicios, el de deviación de poder y el de arbitrariedad o
irrazonabilidad. Este último, íntimamente vinculado con el objeto del acto.
La desviación de poder, que posee
su campo de despliegue esencialmente en la actividad discrecional de la
Administración y engendra la nulidad absoluta del acto cuando el fin legítimo
es totalmente excluido, puede responder a la búsqueda de un interés personal
del agente, de un tercero o un interés público diferente al buscado por la
norma, y es de muy dificultosa comprobación.[10]
En este sentido, se ha sostenido
que la desviación de poder se produce cuando el acto, aunque presentado con apariencia
de legitimidad, resulta emitido para favorecer fines extraños a los que él debe
responder concretamente (Fallo “PUERTA”).[11]
Asimismo, en doctrina se ha
desarrollado este aspecto desde la figura del abuso de derecho, reconocida como
principio general del derecho y estableciendo con la desviación de poder una
relación de género a especie.[12]
Este vicio, de comprobarse,
arrastraría consigo al de la motivación, que como se ha dicho no es otra cosa
que la expresión de la causa y la finalidad.
Dicho todo esto, la comprobación
de este vicio requeriría la apertura a prueba prevista en el artículo 78 y
siguientes del Decreto Reglamentario N° 1759/72, en tanto se establece que:
“…podrá disponer la producción de prueba cuando se estimare que los elementos
reunidos en las actuaciones no son suficientes para resolver el recurso”.
Por otro lado, en tanto se exige
que “Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a
aquella finalidad”, lo que se intenta evitar es decisiones arbitrarias e
irrazonables.
En este sentido, es dable
mencionar que la Corte Suprema entendió, en dos casos, la existencia de falta
de proporcionalidad de la medida adoptada, toda vez que su objeto no guardaba
una razonable relación con la finalidad que debía perseguir (Fallos “ALMIRON”[13] y “ARENZÓN”[14]).
Dicho esto, es dable recordar los
fallos “SOLA”[15]
y “SILVA TAMAYO”[16],
en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó que: “Es precisamente
la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se
ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado”.
7. El vicio en la forma.
El artículo 8° de la Ley N°
19.549 dispone que: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por
escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de
la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo
permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.
Este elemento se refiere a los
requisitos que deben cumplirse para la exteriorización de la voluntad de la
Administración Pública.
Dicho esto, la publicidad constituye
uno de los requisitos de tal exteriorización y configura un recaudo inherente a
las formas esenciales del acto.
Así, si la publicidad aparece
exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es
evidente que el acto como tal, no habrá nacido. En cambio, si la publicidad se
observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido, siempre que la irregularidad
posea trascendencia jurídica suficiente.[17]
Cabe destacar que el término “publicidad”
se encuentra vinculado al principio de publicidad de los actos de gobierno,
como parte del sistema republicano a que se refiere el artículo 5° de nuestra
Carta Magna. Dicho concepto abarca tanto la publicación como la notificación de
los actos administrativos.
Por otro lado, en determinados
procedimientos complejos, como los de selección de contratistas o los concursos
para cubrir cargos públicos, este elemento (forma) se integra no solo con los requisitos
formales de la declaración, sino también con aquellos que corresponden tanto al
procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo (procedimientos
esenciales) como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.[18] Ello,
en cuanto la selección tanto del contratista como del funcionario se encuentra
precedida de un procedimiento administrativo integrado por otros actos
administrativos (convocatoria, resolución de impugnaciones, etc.).
En este sentido, los requisitos
del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos
formales del acto administrativo en el sentido que implican etapas necesarias a
fin de lograr una legitima exteriorización la voluntad estatal.[19]
[1]
http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2016/09/administracion-publica-potestades-y.html,
donde se cita a los profesores Balbin, Cassagne y Gordillo.
[2]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala
IV, 13/06/1985, “Peso, Agustín C. c/ Banco Central”.
[4]
GORDILLO, Agustín, 1° Ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Reimpresión como
Libro II del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. V, Buenos
Aires, FDA, 2012.
[5]
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, T.I, pág. 200.
[6]
SANZ RUBIALES, Íñigo, “Contenido y alcance de la prohibición de reformatio in
peius en el procedimiento administrativo”, Revista de Administración Pública,
núm. 190, Madrid, enero/abril -2013-, págs. 241/276.
[7]
ESPINOZA MOLLA, Martín R., “La motivación como elemento esencial del acto
administrativo y su vinculación con principios esenciales del estado de
derecho. Aspectos relevantes de una doctrina consolidada”, Revista de Derecho
Administrativo, RDA-2010-74-1144.
[9]
IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Discrecionalidad técnica, motivación y control
jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 1998, pág. 13.
[10]
COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 126.
[12]
SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Desviación de Poder y abuso de Derecho”, Monografías
Jurídicas, Lexis Nexis - AbeledoPerrot, 2006.
[17]
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, T.I, pág. 154.
[18]
Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed.
Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido
similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs.
105/118.
[19]
Conf. “Sudamericana de Intercambio SACI y F. c/ Administración General de
Puertos s/ repetición”, CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su
precedente “Mattei”, publicado en “Fallos”: 272:188.
