Consideración
especial respecto de la protección del interés sectorial por parte del interés
público.
Como ya se ha expuesto, es al Poder Legislativo, como
representante del pueblo soberano, a quien le corresponde constatar la
existencia de un interés general o público en un determinado sector o materia
de las relaciones sociales. Es decir, el legislador es quien tiene la
responsabilidad constitucional de identificar el interés público al ordenar
jurídicamente una comunidad política[1].
Nuestros representantes son elegidos por el poder
político de los “ciudadanos” en uso de su poder público, consistente en decidir
su voto, el cual se ejerce en las urnas y de forma igual.
No obstante el poder político de las personas
(no como “ciudadanos”) es privado, desigual, y se ejerce fuera de las urnas por
procedimientos indeterminados.[2]
En este sentido, CAPELLA ha dicho que “Los
representantes y lo que procede de ellos formalmente a través de las leyes —el
gobierno, sus «cargos de confianza», todo el funcionariado estatal, local,
etc.—, «emanados» de la «soberanía popular», están expuestos al huracán del
poder político privado que se ejerce directamente sobre ellos”.[3]
A ello se refiere LOPEZ CALERA cuando expresa
que: “Los representantes del pueblo no sólo pueden hacer juicios erróneos sobre
lo que es el interés de la comunidad, sino incluso pueden estar motivados por
consideraciones ajenas al bien común”.[4]
Para ello será necesario conjugar tanto las nociones subjetiva como objetivas del interés público, que con anterioridad he mencionado. De esto
último se encargará en última instancia el Poder Judicial.
Así ocurrió en el fallo “Risolía de Ocampo”,
donde la Corte Suprema de Justicia estableció que uno de los requisitos
indispensables para que pueda reconocerse la validez a una norma es que ésta
tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de
determinados individuos.[5]
Ello no implica negar la existencia de
pluralidad de intereses parciales –o privados-, los cuales si bien pueden
integrar la protección que brinda el Estado en pos del interés general, en
dichos casos, la Administración se debe presentar como agente imparcial.[6]
Es decir, el Estado debe justificar que los
costos que representa una decisión para un sector concreto se amortizan en el
beneficio común. Optimización por ponderación de normas fundamentales.
Esto se debe a que el interés general debe ser
comprendido actualmente como el interés genuino de toda la comunidad y no como
el interés simulado de una élite o minoría movida por objetivos de utilidad
propia.[7]
Asimismo, para consolidar una menor imperfección
en la determinación subjetiva del interés público, será necesario agregar un
elemento más: la participación activa de la ciudadanía.
La
participación ciudadana como medida actualmente necesaria.
Retornando al aspecto subjetivo de la
identificación del interés público, y la compleja realidad señalada en el punto
anterior, considero fundamental la participación activa de
la ciudadanía en la toma de una decisión relativa a existencia de interés público.
La desconfianza general del ciudadano medio en
la clase política atenta, con razón, contra la interpretación y aplicación que
del interés general deben realizar quienes dirigen los destinos de un Estado. Esto
generó el nacimiento de la llamada “democracia participativa”.
En este sentido, se ha dicho que a diferencia
de la clásica democracia representativa o directa, la llamada “democracia
participativa” sería aquella en que la ciudadanía juega un papel activo en la
toma de decisiones políticas.[8]
Esta puede instrumentarse de varias formas, utilizándose hoy principalmente el de las audiencias públicas.
La
ponderación en el nuevo sistema jurídico.
Como expuse, la solución de aquellos casos donde un interés público colisione con el interés privado, o hasta con otros "intereses generales", se encuentra
en la ponderación de los principios jurídicos fundamentales.
Como ya he dejado entrever, entre reglas y
principios haya una diferencia de grado, desempeñan en el razonamiento jurídico
diferentes roles: las reglas se interpretan y los principios son objeto de
ponderación. Las reglas y los principios pertenecen a dos categorías de normas
diferentes, esto es, a la categoría de las normas de "deber hacer" y,
respectivamente, a la de normas de "deber-ser".
Los principios jurídicos fundamentales en juego
servirán como mandatos de optimización para la regla que se debe adoptar. Sin
embargo, es común que existan conflictos entre principios en juego, por ejemplo
entre un derecho al medio ambiente apto y sustentable puede colisionar con el
de industria o comercio derivado de la explotación de los recursos naturales. Para ello será necesario aplicar la
ponderación.
Como explicó GUASTINI, la ponderación consiste
en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto.[9]
Ahora bien, siguiendo nuevamente a GUASTINI, me
arriesgo a expresar que los derechos y garantías emanados del texto de la
Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
contienen principios en tanto normas indeterminadas, fundamentales del sistema
jurídico. Éstos funcionarán como límite o guía vinculante
de la interpretación del interés público que haga el órgano competente para
ello; o delineará los contornos de la discusión pública previa, en su caso.
Dicho esto, en tanto que el derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano y las actividades productivas,
conforme el mandato constitucional, es uno de los más relevantes bienes
colectivos, la industria y el comercio, es decir, aquellas
actividades derivadas de la propiedad privada y el contrato son bienes
individuales.
Cabe destacar que, siguiendo el ejemplo dado,
el derecho a un ambiente sano, es considerado como un derecho humano de tercera
generación, como un derecho de incidencia colectiva y que no puede ser
sacrificado en aras del progreso.
Los
conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad.
No obstante todo lo dicho, podría quedar en
duda si la dificultad para definir o mejor, determinar, el concepto de “interés
público” habilita a utilizar la discrecionalidad, y por ende llegar a soluciones jurídicas posibles, pero diferentes.
No caben dudas que “interés público” es un
concepto jurídico indeterminado, lo que no se encuentra tan claro en doctrina
es la vinculación entre éste y las facultades discrecionales.
Siguiendo las enseñanzas de los maestros GARCIA
DE ENTERRÍA Y FERNANDEZ[10],
y de IGARTUA SALAVERRÍA[11],
tendríamos, que como mínimo existe cierta aproximación entre éstos y la
potestad discrecional.
Mientras que los primeros dos autores
mencionados entienden que los conceptos jurídicos indeterminados son figuras
diferentes a la discrecionalidad, IGARTUA SALAVERRÍA efectúa una separación
entre discrecionalidad “interpretativa”, representada por los “conceptos
indeterminados”, y discrecionalidad “estratégica”, que se vería reflejada en
las llamadas “normas teleológicas”.
Este autor sostiene que: “…a una palabra no se
puede atribuirle (al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto) dos significados
distintos. Por tanto, no supone abuso ninguno ni compromiso ideológico afirmar
que, ante un caso dado, los conceptos indeterminados sólo admiten una
interpretación (en el rebajado sentido de que no es posible conferirles varios
significados a la vez)”.[12]
Si bien existe una gran discusión respecto de
la existencia, o no, de una única solución justa para los conceptos jurídicos
indeterminados, lo cierto es que aún utilizando la teoría alemana del margen de
apreciación del concepto, es evidente que los intereses sectoriales por avanzar,
por ejemplo, sobre el medio ambiente (bien colectivo) quedarán afuera del
concepto “interés público”, formando parte de la zona de certeza negativa del
mismo.[13]
Conclusión.
El concepto de interés público trata, en
definitiva de un bien objetivamente imperfecto, que no es más que un bien
relativo al servicio de un bien trascendente superior.
A título de resumen de todo lo expuesto, los
caracteres del interés público son: realidad supraindividual, que se
circunscribe al interés de todos, la participación ciudadana en su definición e
implementación, con finalidad de promoción y efectividad de derechos,
singularizándose concretamente la formula que lo aplique en cada caso.
[1] LÓPEZ CALERA, Nicolás,
“El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra
Francisco Suárez, 44 -2010-, 135.
[2]
CAPELLA, Juan Ramon, “Los ciudadano ciervos”, Ed. Trotta, Madrid, 1993, págs.
144/145.
[3]
CAPELLA, Juan Ramon, “Los ciudadano ciervos”, Ed. Trotta, Madrid, 1993, pág.
147.
[4] LÓPEZ
CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales
de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 132.
[5] CSJN, Fallos: 323:1934, donde si bien se controla un
DNU, la doctrina es plenamente aplicable a casos como el que aquí tratamos.
[6]
MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”,
Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág.
145.
[7]
FRIEDRICH, Carl J.: El interés público. Traducido por Ed. Roble. México, 1967,
pág. 201., citado por MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración
Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14,
julio 2011, pág. 137
[8]
MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”,
Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág.
136.
[9]
GUASTINI, Riccardo, “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre
principios constitucionales”, Palestra del Tribunal Constitucional. Revista
mensual de jurisprudencia. Año 2, n° 08, agosto 2007, Lima, pág. 636.
[10] GARCIA
DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, Madrid, 2015, pág.
497/498
[11]
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y
discrecionalidad administrativa”, pág. 7/8.
[12]
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “Principio de legalidad, conceptos indeterminados y
discrecionalidad administrativa”, pág. 13/14.
[13] A
igual conclusión llega MONTALVO ABIOL, cuando explica que: “Es habitual
distinguir en el derecho, cuando nos encontramos ante conceptos vagos o
difusos, una zona de claridad o llamada ‘de certeza positiva’, otra de penumbra
o de ‘certeza negativa’, y una tercera zona de duda o ‘incertidumbre’.
Ciñéndonos a nuestro caso, en la primera zona encontraríamos actividades que
indudablemente satisfacen el interés general, como por ejemplo, la construcción
de una autopista que vaya a unir dos grandes urbes. Contrariamente, en la
segunda zona hallaríamos las actividades notoria y claramente contrarias al
interés general, como por ejemplo, la destrucción de un paraje natural de
incalculable valor ecológico”. (MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y
Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y
Politica, n° 14, julio 2011, pág. 144.)
