LA TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA

1. La tutela judicial y la tutela administrativa.

Al mencionar la tutela efectiva nos estamos refiriendo a una garantía destinada a evitar que nadie sea privado arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada (Conf. Fallo “DOMINI”[1]).

Pues bien, para entender el concepto de “tutela administrativa efectiva” debemos primero hacer hincapié en el de tutela judicial.

Dicho esto, cabe destacar que la tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en la Constitución Nacional desde antes de la reforma de 1994. Así, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha dicho que: “La garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle sino a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada” (Fallo “DOMINI”)[2].

Partiendo de esta premisa, en el precedente “ASTORGA BRACHT”[3] nuestro máximo tribunal federal hace referencia al mencionado precedente “DOMINI”, pero en el siguiente sentido: “… [Esta garantía constitucional] requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada (Fallos: 310:1819)”.

Para reconocer tal garantía, la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° apartados a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Considerando 6°).

Así, en este precedente la Corte incorpora una nueva garantía en su repertorio, el de la “tutela administrativa efectiva”, el cual, luego de la reforma constitucional de 1994, surge tanto del mencionado artículo 18 de la Constitución Nacional como de diversas convenciones internacionales de derechos humanos, incorporadas con jerarquía constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Ley Fundamental.

Esta extensión de garantías desde el plano judicial al administrativo tuvo su apoyatura en el Caso “BAENA”[4], resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde entendió que: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (punto 124).

2. La conceptualización de la garantía.

Siguiendo a MERTEHIKIAN: “…la tutela administrativa efectiva es el estándar de protección y resguardo del debido proceso adjetivo dentro del procedimiento administrativo, que la Administración se encuentra obligada a cumplir”.[5]

De acuerdo a estas premisas, de lo que se trata es de garantizar el acceso a la autoridad competente a fin de obtener una decisión útil.

No obstante, sin ningún complemento, la fórmula expuesta en el párrafo precedente puede ser considerada como genérica. Es decir, cabe aún mencionar si esta garantía modifica el esquema clásico de acceso al procedimiento.

3. La tutela y el acceso al procedimiento.

Tal como se verá al iniciar el punto siguiente, hoy se encuentra en movimiento el rompimiento de estructuras restrictivas para el acceso de los particulares al órgano judicial, lo cual no le es indiferente al procedimiento administrativo.

En éste ámbito, al igual que en el proceso judicial, existen tres requisitos para acceder a la instancia administrativa: 1) la capacidad, o aptitud para actuar por sí o mediante representante legal[6], 2) la postulación, es decir la necesidad de actuar por medio de profesionales jurídicos que patrocinen a las partes[7], y 3) la legitimación, la aptitud para ser parte del procedimiento.

La garantía de la tutela administrativa efectiva impacta, o debería hacerlo, principalmente en la legitimación, permitiendo la ampliación de las situaciones jurídicas tuteladas, y por ende, otorgando la correspondiente aptitud para ser parte de un procedimiento administrativo y obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el caso concreto.

Dicho esto, si bien a diferencia del proceso judicial, en el procedimiento administrativo la legitimación es más amplia, aún no logra dejar atrás las calificaciones tradicionales de: interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo, a los cuales hoy se le suman los derechos de incidencia colectiva.

No en vano, ya en el año 1977, NIETO expresó que: “Quizás dentro de algunos años los estudiosos del Derecho Administrativo lean con asombro y como formando parte de su historia, la jurisprudencia actual sobre legitimación, y puedan hacer de ella un juicio estremecedor: qué tiempos aquellos en que resultaba precioso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un concepto tan inútil como el de interés directo”.[8]

En relación a ello, HUTCHINSON afirma que si bien no es posible sostener la eliminación del instituto de la legitimación... “…sí que debe apartárselo de principios decimonónicos aferrados a criterios individualistas, para convertirlo en un instrumento de agilidad y apertura participativa”.[9]

BALBIN, en sentido similar, considera: “Así, en caso de dudas (por ejemplo, si las partes están o no legitimadas o si el trámite es o no procedente), debe estarse a favor del interés de las personas, es decir, el camino debe inclinarse por el inicio y el recorrido del trámite y no por su negación y extinción”.[10]

4. Sobre las críticas a la obligatoriedad de la instancia administrativa previa al acceso judicial por considerar que atenta contra la tutela judicial efectiva.

Volviendo sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que existe un “…deber de los jueces de posibilitar el acceso de las partes al juicio, sin restricciones irrazonables, y de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimación, pues el rechazo de la acción en virtud de una interpretación restrictiva o ritualista importa una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva”.[11]

Dicho esto, en virtud de esta propensión a flexibilizar el acceso al órgano judicial (ampliando el principio pro actione), se ha llegado a sostener la necesidad de suprimir la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, con el argumento de que su subsistencia transgrede el principio de la tutela judicial efectiva.

Es decir, la obligatoriedad de la instancia administrativa previa es vista como una valla que restringe el acceso a la justicia.

Al respecto corresponde recordar que el agotamiento de la vía es un privilegio de la administración que tiene por objeto revisar sus propios actos, sus decisiones, permitir el control por parte de los órganos superiores de la actividad de los inferiores y crear espacios de conciliación entre el Estado y el particular.[12]

Asimismo, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha sostenido la constitucionalidad tanto del agotamiento de la vía (Fallo “GORORDO”[13]) como del plazo de caducidad -artículo 25 de la LPA- que comienza a correr una vez agotada aquella (Fallo “GYPOBRAS”[14]). Se trata de presupuestos procesales a los que la Corte Federal les ha reconocido validez.

No obstante, GORDILLO ha dicho que: “Cuando la tutela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un trámite molesto que se desearía poder evitar. Cuando el control judicial no funciona, el recurso administrativo se transforma en el único remedio disponible. En cualquier caso, es el precio que el ciudadano debe pagar para tener acceso a la vía judicial, unas horcas caudinas incompatibles con la garantía de pronto acceso a la instancia judicial”.[15]

Lo cierto es que actualmente el procedimiento administrativo posee notables ventajas frente al proceso judicial (informalismo moderado a favor del administrado, gratuidad y legitimidad más amplia para acceder a una decisión, entre otras), las cuales se ven gravemente opacadas por su habitual mal funcionamiento.

Cabe aclarar que el principal obstáculo se encuentra en los funcionarios públicos intervinientes en los procedimientos y no en las normas que los regulan.

La falta de conocimientos en derecho administrativo, en ciencias de la administración pública, o al menos en derecho público, hace que tanto los trámites donde se forma la voluntad de la administración como las impugnaciones a tales decisiones sean analizadas en base a dos preceptos: 1) la costumbre, o peor, la “tradición” en el ejercicio de la función; y 2) la aplicación del derecho privado, cuyas normas (espacialmente las del Código Civil y Comercial) y principios (como el de la autonomía de la voluntad) se utilizan casi sin reparos.

Estos dos elementos, que normalmente se combinan, tienden a generar actuaciones contrarias al principio de legalidad administrativa, y en algunos casos, directamente a apartarse de los preceptos legales que reglan la conducta de la Administración. Esto último se ha debido, o al desconocimiento de las normas o, en ciertos casos, al desopilante entendimiento de que las leyes administrativas son de aplicación supletoria (interpretación notoriamente civilista).[16] No se observan otros motivos que, con buena fe, permitan entender la violación recurrente de las normas por parte de la Administración Pública.

Dicho esto, considero que la adecuada capacitación y profesionalización de los funcionarios públicos, a lo cual habría que sumar la reducción (o de ser posible, la eliminación) de la dispersión normativa en la materia, permitiría una jerarquización del procedimiento administrativo que reduciría las acciones judiciales y dotaría de mayor legitimidad a la Administración Pública.

En síntesis, la discusión sobre la eliminación del presupuesto procesal del agotamiento de la instancia administrativa se plantea, en gran medida por la enorme brecha existente entre el “ser” y el “deber ser”.

  

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[1] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos” 310:1819).

[2] CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos” 310:1819).

[3] CSJN, 14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”. 

[4] CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”.

[5] MERTEHIKIAN, Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por responsabilidad del estado en el derecho federal argentino. Una mirada renovada bajo los alcances de la tutela administrativa efectiva”, SAIJ, octubre de 2012, Id SAIJ: DACF130235.

[6] Se trata de la capacidad de hecho de las personas para ejercer sus derechos por si mismas o mediante representante legal. El Decreto Reglamentario N° 1759/72, fijó en el segundo párrafo del artículo 3° que: “Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos”.  En este caso, habrá que recurrir al Código Civil y Comercial, que es donde el legislador reguló la capacidad de hecho y de derecho de las personas, en especial el artículo 25.

[7] Es dable recordar que el apartado 1), última parte, del inciso f) del artículo 1°, dispone: el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.  

[8] NIETO, Alejandro, “La discutible supervivencia del interés directo, en Revista Española de Derecho Administrativo, N° 12, 1977.

[9] HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal Administrativo”, T. II, 1° Ed., Rubinzal Culzoni, 2009, Santa Fe, pág. 211.

[10] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 594.

[11] GRILLO, Iride Isabel María, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, SAIJ, 2004, Id SAIJ: DACF040088.

[12] BALBIN, Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo, 2° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, págs. 663/664.

[13] CSJN, 04/02/99, “Recurso de hecho deducido por Haydée María Gorordo Allaria de Kralj en la causa Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)”, donde la Corte ha expuesto que: “…no causa lesión al derecho de defensa de la actora (art. 18 de la Constitución Nacional) pues ésta, no obstante haber tenido la oportunidad para ejercerlo adecuadamente, no lo hizo, en tanto omitió articular dentro del término perentorio fijado en el decreto 1759/72 (t.o. por el decreto 1883/91) el recurso administrativo pertinente. La garantía de la defensa no ampara la ne- gligencia de las partes. Quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99; 306:195, entre otros)” (Considerando 14).

[14] CSJN, 05/04/95, “Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y Justicia”, donde la Corte sostuvo: “Que la existencia de términos para demandar a la administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa S.182.XXIV "Serra", antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos 252:134 ­ La Ley, 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos 242:501 ­ La Ley, 96280)”.

[15] GORDILLO, Agustin, 11° Ed., ahora como 1° Ed. del “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, Buenos Aires, F.D.A., 2016, pág. III-3.

[16] Es habitual observar interpretaciones relativas a que las normas administrativas son aplicables plenamente solo cuando la administración no ha decidido o acordado algo diferente al respecto. Así se ha vuelto normal reducir plazos previstos expresamente por las normas, fijar en contratos administrativos la no aplicación de normas de la Ley de Obras Públicas, etc.

LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El artículo 7° de la Ley N° 19.549 de Procedimiento Administrativo establece los requisitos esenciales del acto administrativo, es decir, aquellos elementos obligatorios a cuya existencia se encuentra condicionada la legitimidad del mismo.

Así, dicha norma fija que “…son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:…” la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento previo, la motivación y la finalidad.

Asimismo, en el artículo 8° de la Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra el último requisito esencial: la forma.

1. El vicio en la competencia.

Como ya se ha explicado en otra publicación, la competencia es el conjunto de potestades que surgen del ordenamiento jurídico, o la capacidad, o la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir así sus fines.[1]

Ello se explica en virtud del principio de legalidad, en cuanto toda actuación de la Administración debe estar justificada en la Ley. 

Cabe recordar que en nuestro país este principio de clausura que pesa sobre la Administración Pública surge implícito del artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto dicha cláusula otorga libertad a las personas -en este caso, frente a la propia Administración- siempre que una ley no fije una conducta o una prohibición.

En este sentido, la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 establece en su artículo 3° que: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia”.

En lo que respecta a la competencia como requisito esencial del acto administrativo, el inciso a) del artículo 7° de la Ley N° 19.549 fija que éste debe ser dictado por autoridad competente.

Cabe destacar que la competencia puede clasificarse en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado.

La consecuencia de dictar un acto sin poseer una facultad expresa otorgada por la norma o que derive razonablemente de ella (“PESO”[2]) se encuentra prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo en su artículo 14, inciso b, donde se establece que el acto administrativo así emitido es nulo, de nulidad absoluta e insanable. La norma explica que lo será cuando … “… fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas…”.

Es fundamental destacar que este criterio normativo ha sido ratificado por la Corte Suprema, cuando ha dicho: “…mediando incompetencia en razón de la materia, la resolución administrativa es nula de nulidad absoluta (art. 14, inc. b), Ley 19.549) y por ende insusceptible de ser saneada (art. 14 y 19, ley citada)”. (“Peña de Tuero”, CSJN, “Fallos”: 305:171, voto de los Ministros Black y Renom)

Dicho esto, la única excepción se encuentra en aquellos actos dictados con incompetencia en razón del grado, donde sí será posible su subsanación posterior por el superior jerárquico, siempre que éste se encuentre facultado a efectuar la avocación, delegación o sustitución y que efectivice la ratificación del acto (solución que brinda la propia Ley en su artículo 19, inciso a).

Un caso especial lo constituyen los actos dictados sin competencia (sea por falta de competencia en razón de la materia o en razón del grado sin que exista la facultad para ejercer la avocación, delegación o sustitución), cuyo reconocimiento por la autoridad administrativa es evidente al emitirlos “ad referéndum” de aquel a quien el ordenamiento jurídico le otorgo la facultad de dictarlo.

La Corte Suprema ha establecido la naturaleza jurídica de tales actos en el fallo “HERPAZANA S.R.L.”[3], al afirmar que el acto “ad referendum” es un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, que no cuenta con las facultades delegadas, y que por lo tanto emite un acto de gestión, un proyecto de acto administrativo, hasta tanto cobre vigencia por el correspondiente refrendo de la autoridad administrativa.

2. El vicio en la causa.

El inciso b) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que el acto “…deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”.

En este sentido, la causa es el conjunto de antecedente de hecho y de derecho en el cual debe sustentarse el acto.

En lo que respecta a los antecedentes de hecho, puede darse dos casos: a) la ausencia de causa y b) la falsedad de la causa.

Como lo explica GORDILLO, existe ausencia de causa cuando no hay una situación objetiva de hecho que se encuentre en la base del acto. Y explica que: “Por ello, aunque la ley no prevea jurídicamente ninguna situación de hecho como causa necesaria de un acto en particular, no por ello se destruye la necesidad de que exista una causa real”.[4]

Por su parte, la falsa causa se verifica en aquellos casos donde se prescinde de los hechos, o de la inexistencia de hechos reales, para fundar aparentemente la decisión en otros hechos que carecen de relevancia para el caso.

Por su parte, el vicio en los antecedentes de derecho es ostensible en aquel acto administrativo que no esté seria y razonablemente fundamentado en el orden jurídico.

Cabe destacar que la carencia de norma que sustente la decisión genera un punto de contacto con la ausencia de causa ya mencionada.

En estos casos, la consecuencia prevista por la Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra en el artículo 14, inciso b, en tanto establece que el acto dictado con “…falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados…” es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

3. El vicio en el objeto.

El inciso c) del artículo 7° de la Ley N° 19.549 establece que el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible, y debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

El vicio en el objeto ha sido denominado tradicionalmente como “violación de la ley”, lo que lo encuadra dentro del artículo 14, inciso b) de la Ley N° 19.549 como acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

Ello tiene sentido en que tanto la ilicitud, la irrazonabilidad, la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad del objeto, son todas circunstancias cuya gravedad afecta el orden público administrativo.[5]

Cabe destacar que, en virtud de los principios de oficialidad [inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] y el de la búsqueda de la verdad material objetiva [previsto dentro del debido proceso adjetivo, en el inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549] obligan a la administración hasta a prescindir de impugnante si éste desiste de su pretensión pero “la cuestión planteada pudiere llegar a afectar de algún modo el interés administrativo o general” (artículo 70 del Decreto Reglamentario N° 1759/72).

De lo expuesto es que la administración no solo puede, sino que debe revocar el acto irregular, aún de oficio.

Este sería el sentido de la obligación para la Administración de decidir todas las pretensiones planteadas por el interesado, y la posibilidad de que involucre otras no propuestas, previa audiencia del interesado.

Ahora bien, al sentar la norma que esto último es posible “siempre que ello no afecte derechos adquiridos”, es que se ha sostenido -con criterio mayoritario- la inadmisibilidad de la reformatio in peius. Es decir, la modificación del acto atacado de forma tal que genere peores consecuencias para quien lo impugnó.

En España, por ejemplo se encuentra prohibida con el objeto impedir que la resolución de un procedimiento iniciado a instancia de parte agrave la situación inicial del solicitante, con el fin de no generar un el conflicto entre legalidad y seguridad jurídica, implicando la prevalencia de esta última en los concretos casos en que es aplicable.[6]

Por otro lado, es dable recordar que el acto debe respetar el principio de razonablidad, es decir, debe evitar la falta de proporcionalidad y por ende incurrir en arbitrariedad. Esto será mencionado nuevamente al analizar la finalidad, fuertemente vinculada al objeto.

4. El vicio en los procedimientos.

El inciso d) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “… antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

Cabe destacar que el vicio en el procedimiento previo, como elemento fundamental de formación de la voluntad de la Administración, se traslada a la motivación del acto, toda vez que ésta configura una de las derivaciones de la garantía del debido proceso adjetivo, dentro del cual se observan el derecho a ser oído mediante la exposición de pretensiones y defensas.[7]

Siguiendo esta línea, el debido proceso adjetivo es reconocido por la propia Ley de Procedimientos Administrativos en el inciso f) de su artículo 1°, el cual es un principio fundamental de procedimiento.

A los fines de identificar el grado de importancia que posee el cumplimiento de los procedimientos previos, es dable mencionar el fallo “CARBONE”, donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Federal, entendió que la resolución administrativa emitida sin haberse permitido al actor el ejercicio de su derecho de defensa, por impedírsele obtener la vista pedida para mejorar los fundamentos de su recurso, es nula por violación de las formas esenciales.[8]

Efectivamente, los vicios de que adolezca el procedimiento previo tienen su correlato en el término “formas esenciales” incluido como uno de los casos de acto administrativo nulo, de nulidad absoluta e insanable previstos en el artículo 14, inciso b de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Un caso especial lo constituye el dictamen jurídico emitido por el Servicio Jurídico Permanente del órgano o ente que dictó el acto.

El artículo 7°, inc. d). de la Ley 19.549, en su última parte establece claramente: “…considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

Dicho esto, y siguiendo la literalidad de las normas aplicables, la ausencia de intervención del servicio jurídico permanente tornaría al acto administrativo como nulo de nulidad absoluta.

Sin embargo, si bien una interpretación común es que el dictamen debe producirse con anterioridad a la emisión del acto administrativo (conocido como “dictamen previo”), la Corte Suprema de Justicia la Nación ha sostenido que la exigencia del mismo puede cumplirse en el trámite del recurso jerárquico deducido contra el acto que adoleció de dicha omisión. ("S.A. Duperial, S.A.I.C c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo de la Nación", “Fallos” 301:953).

Así expuesto, se ha permitido “subsanar” este vicio en aquellos casos donde se presenten recursos ante el mismo órgano que dictó el acto.

5. El vicio en la motivación.

El inciso e) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo fija que el acto: “…deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.

Así expuesta, la motivación no es otra cosa que la expresión de la causa y la finalidad.

IGARTÚA SALAVERRÍA explica que la motivación, en tanto motivación suficiente, justifica la decisión adoptada, y es la única garantía para proscribir la arbitrariedad.[9]

Cabe destacar que aquí entra en juego el principio de la publicidad de los actos de gobierno, que luego será nuevamente mencionado. Ello implica no solo la obligatoriedad de publicitar la decisión adoptada, sino también la de poner de manifiesto la juridicidad del acto, alejando cualquier duda sobre conductas arbitrarias (contrarias a la forma republicana de gobierno).

6. Vicio en la finalidad.

El inciso f) del artículo 7° de la Ley de Procedimiento Administrativo establece que: “…habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

Este elemento puede dividirse en dos tipos de vicios, el de deviación de poder y el de arbitrariedad o irrazonabilidad. Este último, íntimamente vinculado con el objeto del acto.

La desviación de poder, que posee su campo de despliegue esencialmente en la actividad discrecional de la Administración y engendra la nulidad absoluta del acto cuando el fin legítimo es totalmente excluido, puede responder a la búsqueda de un interés personal del agente, de un tercero o un interés público diferente al buscado por la norma, y es de muy dificultosa comprobación.[10]

En este sentido, se ha sostenido que la desviación de poder se produce cuando el acto, aunque presentado con apariencia de legitimidad, resulta emitido para favorecer fines extraños a los que él debe responder concretamente (Fallo “PUERTA”).[11]

Asimismo, en doctrina se ha desarrollado este aspecto desde la figura del abuso de derecho, reconocida como principio general del derecho y estableciendo con la desviación de poder una relación de género a especie.[12]

Este vicio, de comprobarse, arrastraría consigo al de la motivación, que como se ha dicho no es otra cosa que la expresión de la causa y la finalidad.

Dicho todo esto, la comprobación de este vicio requeriría la apertura a prueba prevista en el artículo 78 y siguientes del Decreto Reglamentario N° 1759/72, en tanto se establece que: “…podrá disponer la producción de prueba cuando se estimare que los elementos reunidos en las actuaciones no son suficientes para resolver el recurso”.

Por otro lado, en tanto se exige que “Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”, lo que se intenta evitar es decisiones arbitrarias e irrazonables.

En este sentido, es dable mencionar que la Corte Suprema entendió, en dos casos, la existencia de falta de proporcionalidad de la medida adoptada, toda vez que su objeto no guardaba una razonable relación con la finalidad que debía perseguir (Fallos “ALMIRON”[13] y “ARENZÓN”[14]).

Dicho esto, es dable recordar los fallos “SOLA”[15] y “SILVA TAMAYO”[16], en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó que: “Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado”.

7. El vicio en la forma.

El artículo 8° de la Ley N° 19.549 dispone que: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.

Este elemento se refiere a los requisitos que deben cumplirse para la exteriorización de la voluntad de la Administración Pública.

Dicho esto, la publicidad constituye uno de los requisitos de tal exteriorización y configura un recaudo inherente a las formas esenciales del acto.

Así, si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurídico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habrá nacido. En cambio, si la publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto será inválido, siempre que la irregularidad posea trascendencia jurídica suficiente.[17]

Cabe destacar que el término “publicidad” se encuentra vinculado al principio de publicidad de los actos de gobierno, como parte del sistema republicano a que se refiere el artículo 5° de nuestra Carta Magna. Dicho concepto abarca tanto la publicación como la notificación de los actos administrativos.

Por otro lado, en determinados procedimientos complejos, como los de selección de contratistas o los concursos para cubrir cargos públicos, este elemento (forma) se integra no solo con los requisitos formales de la declaración, sino también con aquellos que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo (procedimientos esenciales) como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.[18] Ello, en cuanto la selección tanto del contratista como del funcionario se encuentra precedida de un procedimiento administrativo integrado por otros actos administrativos (convocatoria, resolución de impugnaciones, etc.).

En este sentido, los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos formales del acto administrativo en el sentido que implican etapas necesarias a fin de lograr una legitima exteriorización la voluntad estatal.[19]

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[1] http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2016/09/administracion-publica-potestades-y.html, donde se cita a los profesores Balbin, Cassagne y Gordillo.

[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 13/06/1985, “Peso, Agustín C. c/ Banco Central”.

[3] CSJN, 16/12/97, “Herpazana S.R.L. c/  Banco de  la Nación Argentina s/  contrato administrativo”.

[4] GORDILLO, Agustín, 1° Ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Reimpresión como Libro II del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. V, Buenos Aires, FDA, 2012.

[5] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, T.I, pág. 200.

[6] SANZ RUBIALES, Íñigo, “Contenido y alcance de la prohibición de reformatio in peius en el procedimiento administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 190, Madrid, enero/abril -2013-, págs. 241/276.

[7] ESPINOZA MOLLA, Martín R., “La motivación como elemento esencial del acto administrativo y su vinculación con principios esenciales del estado de derecho. Aspectos relevantes de una doctrina consolidada”, Revista de Derecho Administrativo, RDA-2010-74-1144.

[8] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Federal, Sala F, 14/11/89.

[9] IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional”, Civitas, Madrid, 1998, pág. 13.

[10] COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 126.

[11] C.N.C.A.F., Sala IV, 03/07/86.

[12] SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Desviación de Poder y abuso de Derecho”, Monografías Jurídicas, Lexis Nexis - AbeledoPerrot, 2006.

[13] “Fallos” 305:1489.

[14] “Fallos” 306:400.

[15] “Fallos”: 320:2509.

[16] “Fallos”: 334:1909.

[17] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, T.I, pág. 154.

[18] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 105/118.

[19] Conf. “Sudamericana de Intercambio SACI y F. c/ Administración General de Puertos s/ repetición”, CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su precedente “Mattei”, publicado en “Fallos”: 272:188.

CONCURSOS PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS. CONVOCATORIA, PUBLICIDAD Y JURADO. CONSIDERACIONES.

La presente publicación tiene como objetivo fundamentar la necesidad de la mayor transparencia posible en los procesos de valoración de la idoneidad requeridos para ingresar a la Administración Pública u ocupar algún cargo público.

El cumplimiento de este requisito debe encontrarse rodeado de aquellas garantías que posibiliten el nombramiento de funcionarios o agentes que objetivamente mejor cumplan con las exigencias requeridas para ocupar el puesto.

Para ello, aquí me centraré en la publicidad los integrantes del jurado o de aquellos a quienes las normas les hay encargado la función de evaluar a los postulantes y determinar su calificación.

1. Convocatoria y Jurado.

Cabe destacar que la Convocatoria es un acto administrativo de alcance general incluido dentro de aquellos que no se integran al ordenamiento jurídico, también denominados actos administrativos generales no normativos[1]

En este sentido, la convocatoria se encuentra signada por la publicidad. En efecto, cuando se convoca a un concurso, lo primero que debe observarse, como una derivación del principio republicano, es que todos puedan acceder y posean información adecuada sobre las bases concursales, lo cual sólo será posible si se le otorga adecuada publicidad.[2]

Es dable recordar que el artículo 11 de la Ley N° 19.549 establece que el acto administrativo de alcance general debe ser publicado.

Corresponde destacar que, a nivel de la Administración Pública Nacional centralizada, al Concurso le es aplicable el Régimen de Selección de Personal para el Sistema Nacional de Empleo Público, aprobado por la Resolución SGP N° 39/10, que en su artículo 18 establece la información que debe contener la convocatoria, dentro de la cual figura expresamente: “…c) Identificación de los integrantes del Comité de Selección y transcripción de los artículos 17 y 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

Asimismo, el artículo 32 del mismo régimen dispone que: “Sólo se admitirán recusaciones y excusaciones con fundamento en las causales previstas en los artículos 17 y 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respectivamente, debiendo darse a publicidad las normas citadas junto con las bases de la convocatoria. La recusación deberá ser deducida por el aspirante en el momento de su inscripción y la excusación de los miembros del Comité de Selección, en oportunidad del conocimiento de la lista definitiva de los inscriptos”.

En este sentido, si bien esta norma no regula la figura del jurado, es éste el que efectúa las evaluaciones correspondientes –como lo hace un Comité de Selección-, y será muy difícil desvirtuar la valoración que este haga dentro de las bases del concurso.

Es decir, la actuación del jurado es fundamental para el procedimiento de selección, que como todos los que lleva a cabo la Administración deben asegurar los principios de publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades y de trato.

Dicho esto, y atento a la responsabilidad sustantiva que posee, equiparable a la del Comité de Selección a que alude las normas recién mencionadas, siempre debe darse publicidad previa respecto de la nómina de integrantes del jurado, aun cuando ello no se encuentre taxativamente requerido en otros regímenes jurídicos sobre selección de personal para ingresar a la Administración Pública u ocupar cargos públicos.

En rigor de verdad, considero que debería identificarse y publicarse de forma previa a cualquier persona que vaya a ejercer algún tipo de valoración sobre la idoneidad de los concursantes.

Así, entiendo que lo contrario implica una violación al procedimiento previo que debe cumplirse para el obtener un acto administrativo legítimo de designación.

En este punto corresponde aclarar en estos casos no encontramos frente a un vicio en el procedimiento previo, que se extenderá hasta el acto que se dicte como consecuencia del resultado del procedimiento mal convocado.

Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia en “Boeris”[3], entendió que la designación por concurso constituye un procedimiento administrativo en el que intervienen distintos órganos, cada uno de los cuales manifiesta su voluntad y emite actos independientes encaminados a la conclusión del procedimiento.

En este sentido, se trata de un procedimiento administrativo conformado por diferentes fases –en las que se destacan actos, hechos y reglamentos administrativos– cada una de las cuales hallan su fundamento en la etapa anterior y le da sustento a la siguiente.

No debe pasarse por alto que cada una de esas etapas posee suma importancia en el íter procedimental y, su observancia, resulta insoslayable a los fines de resguardar tanto los derechos constitucionales de los postulantes como el interés público comprometido en la observancia de la juridicidad durante la selección.[4]

Así, utilizando analógicamente otros procedimientos de selección, se ha dicho que: “Por el régimen propio de los actos coligados la impugnabilidad de cada uno de estos actos reconoce razones independientes, así la adjudicación podrá, por ejemplo, ser impugnada por vicios propios, aunque todos los actos antecedentes gocen de una perfecta regularidad- aunque también por el efecto de ‘asunción’ de vicios que el acto consecuente tiene con relación al antecedente. Por ello la adjudicación podrá ser impugnada en tanto que el vicio del acto antecedente la descalifique jurídicamente, aunque este no haya sido impugnado en su momento”.[5]

Así, la falta de publicidad de los integrantes del jurado, o de quienes de algún modo valoren la idoneidad del aspirante, cercena el debido proceso adjetivo previsto en el apartado 1) del inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549 (derecho a ser oído, a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos), atento a que mientras las normas otorgan un solo momento para plantear recusaciones -el de inscripción-, en esa oportunidad el aspirante no podría conocer la composición de dicho órgano colegiado ni identificar a quienes definirán su futuro, y por ende no podría ejercer su derecho.

En este sentido: “La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta, en sus derechos subjetivos o interés legítimo, ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una garantía jurídica para la protección de los administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas”.[6]

2. Consecuencias del vicio.

Cabe destacar que el procedimiento como elemento esencial, se encuentra previsto en el inciso d), del artículo 7° de la Ley N° 19.549, donde se exige que: “…antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico”, y se encuentra incorporado dentro de “las formas esenciales” previstas en el inciso b) del artículo 14 de la misma norma, el cual establece que los actos administrativos que las violen serán es nulos, de nulidad absoluta e insanable.

Es decir, este elemento se integra no solo con las formas de la declaración, sino también con aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.[7]

En este sentido, los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos formales del acto administrativo en el sentido que implican etapas necesarias a fin de lograr una legitima exteriorización la voluntad estatal.[8]

Tal como ha quedado expuesto, incumplir con requisitos como los aquí desarrollados constituye un vicio en las formas esenciales del acto de designación, toda vez que se imposibilita cualquier recusación que pudo válidamente haberse presentado en garantía del principio de igualdad, esencial en materia de concursos.

3. Breve conclusión.

Como se ha insinuado más arriba, el concurso público posee grandes similitudes con la licitación pública en tanto los principios y la naturaleza de los pliegos de bases y condiciones son prácticamente idénticos.[9]

Por ello, y sin perjuicio de las teorías sobre los procesos de selección y contratación de la administración pública aplicables -teoría de los actos coligados, teoría de los actos separables o teoría de los actos indivisibles, que pueden observarse en los fallos “Mevopal”[10], “Petracca”[11] o en Francia hasta el siglo XX, respectivamente- es que un procedimiento de selección de personal con los vicios aquí mencionados debe ser dejado sin efecto a fin de celebrar uno nuevo.

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[1] GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, t.I,1° Ed., Buenos Aires, F.D.A., 2013, pág. X-8.

[2] Conf. BARRAZA, Javier Indalecio “Los concursos docentes universitarios: Análisis doctrinario – jurisprudencial”, La Ley, 13/01/2011.

[3] “Fallos”: 332:2295.

[4] BUTELER, Alfonso, “El Concurso Docente Universitario”, en “Estudios de Derecho Público”, 1° Ed., Asociación de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013, págs.725/753.

[5] BARRA, Rodolfo C., “El procedimiento de selección del contratista -segunda parte-“ RAP N° 68, Doctrina, pág. 8.

[6] CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 153.

[7] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t.II, 6° Ed. Actualizada, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 143; en sentido similar: COMADIRA, Julio Rodolfo, “El Acto Administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1° Ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 105/118.

[8] Conf. “Sudamericana de Intercambio SACI y F. c/ Administración General de Puertos s/ repetición”, CSJN, 31/10/89, en cuyo considerando 4° cita su precedente “Mattei”, publicado en “Fallos”: 272:188.

[9] Conf. Erbin, Juan, “El Jurado Juzgado. Acerca del control judicial de la actividad discrecional de las Universidades Nacionales en materia de concursos académicos”, LL 2005-A-869.

[10] CAM. NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, 24/4/1986, Plenario: “Petracca e Hijos SACIFI y Otros c/ Estado Nacional (Ente Autarquico Mundial '78) s/ cobro de pesos”.

[11] CSJN, 26/11/1985, Sentencia: “Mevopal S.A. y Otra. c/ Banco Hipotecario Nacional. s/ recurso ordinario de apelacion”.