INTERÉS PÚBLICO I

Introducción

A mi modo de ver, existe un debate que transita la esfera de acción propia de los denominados derechos humanos de primera, segunda y tercera generación.

La aparición de cada generación de derechos se originó en distintos momentos de la historia, y respondió a valores diferentes. Los primeros persiguen el valor de la libertad, los segundos tienen como valor perseguido la igualdad, y los últimos en aparecer encuentran su valor predominante en la justicia, la paz y la solidaridad. Éstos últimos, se encuentran destinados a proteger el medio ambiente limpio, la paz y el desarrollo.

Es en este contexto donde campean dos tipos de interés, el público y el privado, por lo cual será fundamental evaluar estos conceptos en la evolución de los derechos humanos.

Conceptualización.

El concepto de interés se vincula con el deseo fuerte de algo que se reconoce como especialmente necesario y valioso.[1]

Esa sintética expresión implica cierto predominio del egoísmo y la inmediatez, lo cual diferenciaría al “interés” del concepto de “valor”, toda vez que estos últimos representan aquello que trasciende lo inmediato[2].

Ahora bien, deteniéndonos en este punto observamos que existen dos conceptos: “interés” y “valor”, y mientras uno responde a la inmediatez el otro lo hace a cuestiones trascendentes, valorables no solo para el sujeto individual sino entendidas como necesarias para la sociedad –y en algunos casos, hasta para la humanidad-[3] en su conjunto.

Dicho conceptos no se encuentran tan alejados como podría suponerse, todo lo contrario, ambos serán fundamentales para concebir al “interés público”.

Así,  LOPEZ CALERA explica que: “…la práctica humana pone de relieve que puede haber intereses enormemente ‘valiosos’, esto es, intereses que no se reducen a una unívoca o inmediata atracción hacia algo o a una satisfacción del propio yo, como también hay valores que, por su fuerza atractiva inmediata para una voluntad individual o colectiva, podrían calificarse como ‘intereses’”.

Entiendo que aquí es donde comienza a apreciarse la existencia del interés público. Se trata de un concepto jurídicamente indeterminado, que, como ha explicado NIETO, es de muy difícil –sino imposible- definición.[4]

Se trata, pues, de un concepto cargado de subjetividad, de filosofía, que se encuentra fuera del derecho, pero que luego se aplica al derecho.[5]

Así es tarea del derecho administrativo regular la función administrativa en orden a la garantía del interés general[6] en el Estado social y democrático de derecho. Se trata de una rama del derecho público que regula la gestión de los intereses colectivos.[7]

Sin perjuicio de lo recién expuesto, el interés público cumple un fin fundamental para todo ordenamiento jurídico, porque se encuentra compuesto por un precepto de justicia elemental, vital para la sociedad.

En este sentido LOPEZ CALERA explicó que: “En definitiva, el interés público se refiere a intereses que se consideran muy necesarios e importantes para la supervivencia o el bienestar de la sociedad como tal”.[8]

Para una mayor aproximación al caso planteado considero menester mencionar la distinción entre factores internos y externos del “interés público” descripta por MONTALVO ABIOL.[9]

Este autor, entiende por factores internos de identificación del interés general aquellos casos en donde existe una importante multiplicación de intereses parciales y a los que los poderes públicos deben responder. Casos donde el Estado no puede moverse sólo por propia iniciativa.

Si bien será objeto de un mayor desarrollo posterior, aquí no puedo menos que decir que esta multiplicidad de intereses particulares -los intereses sectoriales- solo será atendida por el Estado en tanto esa posición encuentre asidero en principios fundamentales, y ello no colisione o menoscabe otros.

A su vez, los factores externos se refieren a la supranacionalidad de determinadas fuentes del derecho.

Cabe destacar que de la incorporación de los tratados de derechos humanos en la Constitución Nacional, de fijarles jerarquía constitucional y de otorgar la posibilidad de incluir otros mediante un procedimiento legislativo especial[10], se  han interpretado fundamentalmente tres cosas: 1) que actualmente la Constitución es considerada como semi-rigida debido a la posibilidad de incorporar otros instrumentos de derechos humanos -con la consiguiente jerarquización constitucional- sin cumplir con los mecanismos de reforma constitucional, típicos de una constitución rígida; 2) lo que BIDART CAMPOS definió como la formación de un “Bloque de Constitucionalidad” donde la Constitución es norma suprema junto con dichos instrumentos. Es decir, entendiéndolo como conjunto normativo  que contiene disposiciones, principios o valores  materialmente constitucionales fuera del texto de la  constitución documental[11]; y 3) El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, creado a partir de la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos y sus órganos, en especial la Corte Interamericana[12].

Cabe destacar que en virtud de los factores comentados -internos y externos-, pero haciendo especial hincapié en los dos últimos puntos del párrafo precedente, se sostiene que actualmente la autoridad de los Estados, actuando en forma individual, es independiente solo relativamente, y ha dejado de ser plenamente soberana, debiendo, en muchos casos ubicar la definición del interés general fuera del ámbito estatal propio de los gobernantes.

Más aún, existen determinados intereses que si bien podrían contener cierta pertenencia individual, en razón de su importancia colectiva (la protección del medio ambiente, por ejemplo) han sido denominados por la doctrina como “intereses supraindividuales” o “transindividuales”, enmarcándose dentro de los mencionados derechos de tercera generación o derechos humanos de la solidaridad.[13]

Esa supraindividualidad nace del impacto que la evolución de los derechos humanos ha tenido en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Dicho esto, interpreto que los dos factores mencionados funcionan como criterios de ponderación de los principios fundamentales que dirigen, o deberían dirigir, la identificación del interés público en cada caso, ejerciendo así su mandato de optimización. Esto último será tratado más adelante.

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[1] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 125, quien entiende que el interés público, como integrante de una teoría del interés en general, de por sí es un concepto que se escapa a los controles más estrictos de la razón, toda vez que la razón es también “interesada”. En apoyo de esta postura sostiene que: “Kant concebía el interés como una dependencia de la voluntad, una voluntad que no concuerda por sí misma con la razón y no es un motivo fundante de una acción estrictamente moral”.

[2] LOPEZ CALERA sostiene que: “Los valores parecen, en cambio, integrar prioritariamente componentes que trascienden lo inmediato” (LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, pág. 125).

[3] Estos valores, que pugnan por una “conciencia social” surgen del paradigma del "desarrollo sustentable" y con él, el "humanismo".

[4] NIETO GARCÍA, Alejandro, “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, en Estudios en homenaje a Eduardo García de Enterría, vol. III, Editorial Civitas, Madrid, 1997, en un trabajo sobre el artículo articulo 103, inciso 1 de la Constitución Española, que dispone: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Esta conclusión es compartida tanto por Montalvo Abiol como por Lopez Calera.

[5] Así, Montalvo Abiol ha sostenido que se trata de un concepto relativo y multidisciplinar en función de la sociedad a la que hagamos referencia (MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 130).

[6] “Interés general” entendido como sinónimo de “interés público”, y vinculado directamente con el de “bien común”, esto último como resultado de la filosofía iusnaturalista y recogido a través de la evolución de las ciencias sociales.

[7] RODRÍGUEZ – ARANA, Jaime, “Sobre el concepto de Derecho Administrativo”.

[8] LÓPEZ CALERA, Nicolás, “El interés público: entre la ideología y el derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44 -2010-, 129.

[9] MONTALVO ABIOL, Juan Carlos, “Interés General y Administración Contemporánea”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Politica, n° 14, julio 2011, pág. 145.

[10] Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina.

[11] BIDART CAMPOS, Germán J., “El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ediar, pág. 264.

[12] Particularmente interesantes son los fallos “Ekmekdjian c/Sofovich” (CSJN, Fallos: 315:1492), “Arancibia Clavel” (CSJN, 24/8/04), el voto de los Ministros Fayt y Zaffaroni en el caso “Carranza Latrubesse” (CSJN, Fallos: 336:1024), “Giroldi” (CSJN, Fallos 318:554), “Bramajo” (CSJN, Fallos 319:1840), “Esposito” (CSJN 23/12/2004), “Simón” (CSJN, 14/6/05), entre otros.

[13] AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, Revista Chilena de Derecho, 2006, vol. 33, n° 1, págs. 69/ 91.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIOS GENERALES.

El procedimiento administrativo.

La idea jurídica de proceso puede ser concebida, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Es decir que éstos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.[1]

Se ha caracterizado, así, al procedimiento administrativo como el elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa.[2]

En virtud de ello, se ha expuesto que: “…la tutela del interés público exige que, en su regulación, el Estado adopte mecanismos que no solo resulten aptos para el ejercicio de las prerrogativas de poder público, sino también para limitar su ejercicio abusivo en función de las garantías que cada ordenamiento jurídico reconoce a quienes están sujetos a la autoridad estatal”.[3]

En este sentido, en tanto el procedimiento administrativo constituye el instrumento procesal por el cual el Estado cumple con su función administrativa, no puede dejar de acusar principios informadores acordes con la exigencia de dicha función.[4]

Principios generales del procedimiento.

   a. Principio de legalidad

Tal como fue desarrollado en otra publicación[5], todo el accionar de la Administración Pública debe encuadrarse en un marco procesal de respeto prioritario al ordenamiento jurídico.

Dicho esto, se coincide con el profesor COMADIRA quien prefiere identificar este principio como de juridicidad, “…porque ella representa mejor, en nuestra opinión, la idea de que el accionar de la Administración Pública en la procura del bien común supone necesariamente, el respeto del ordenamiento jurídico”.[6]

Cabe destacar que otros autores sostienen que lo que existe es un principio de legitimidad, el cual se encuentra compuesto por la legalidad y por la razonabilidad.

   b. Principio de oficialidad.

El principio de oficialidad obliga a la Administración a adoptar todas las medidas conducentes para la impulsión del procedimiento, hasta el dictado del acto final.[7]

Esto se debe a que en la actuación de los órganos administrativos no debe satisfacerse simplemente un interés individual sino también un interés colectivo, es decir, el interés público que la propia administración debe perseguir como objeto principal de su existencia.

Este principio se encuentra expresamente establecido en el inciso a, del artículo 1° de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos.

Cabe destacar que, “Como un especial desprendimiento del principio de la legalidad objetiva y directamente vinculado con la impulsión de oficio, existe también el principio de que la administración está obligada a considerar todo posible vicio de ilegitimidad que el acto atacado contenga, y no está obligada a ceñirse a los puntos reclamados por el particular”[8].

No obstante lo expuesto, es evidente que la Administración Pública no se encuentra obligada en todos los casos a impulsar de oficio las actuaciones administrativas, toda vez que existen supuestos en los que el procedimiento responde al solo interés privado. Es decir, en los casos donde no se vislumbre la existencia de interés público cesa la obligación de la administración de impulsar las actuaciones de oficio.

   c. Principio de verdad materia u objetiva.

El principio ahora mencionado se encuentra establecido en el apartado 2 del inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549 y resulta una suerte de derivación del de oficialidad, toda vez que en el procedimiento administrativo, la Administración lo impulsa y dirige a fin de lograr la verdad material u objetiva.

Es por ello que podría llegar a prescindir de las pruebas o alegaciones de los interesados, o hasta producir pruebas que ellos no ofrecieron.

Lo expuesto diferencia al procedimiento administrativo del proceso civil.

   d. Principio de informalismo en favor del administrado.

Este principio se encuentra plasmado en el inciso c) del artículo 1° de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos.

El profesor COMADIRA explica que: “Parecen más adecuados los términos ‘formalismo moderno’ o ‘debilitamiento de la preclusión’ como denominaciones de un principio que no puede significar la existencia de un procedimiento ‘sin formas’, aun cuando esa ausencia pretenda aplicarse sólo en beneficio de los particulares”.[9]

Dicho esto, el mentado informalismo no significa inexigibilidad de formas, sino una suerte de relativización de las mismas en beneficio de los administrados.

Así, la Procuración del Tesoro de la Nación ha opinado que: “El informalismo no debe ser confundido con la ausencia total de formas, lo cual traería aparejado el desorden en las actuaciones”.[10]

Se entiende que la atenuación de las exigencias formales no esenciales en el procedimiento administrativo responden al rol de  colaborador que se le atribuye al particular respecto de la gestión del bien común que le corresponde a la Administración Pública.[11]

En este sentido, el informalismo cede frente a las formas esenciales que deba cumplir el particular, ante la afectación del interés público o derecho de terceros.

   e. Principio del debido proceso.

Sin lugar a dudas, el debido proceso adjetivo es uno otro de los principios fundamentales del procedimiento administrativo, el cual si bien se encuentra configurado en el inciso f del artículo 1° de la Ley N° 19.549, es una expresión necesaria de la garantía de defensa consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Asimismo, cabe destacar que en virtud de la realidad constitucional argentina, imperante desde la reforma del año 1994, la Convención Americana de Derechos Humanos es una norma jurídica vigente para nosotros, siendo ineludible para nosotros la interpretación y aplicación que de la misma realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[12]

En este sentido, en la sentencia dictada en el caso “TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” el tribunal recién mencionado estableció que: “Si bien el art. 8° de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.[13]

Así, en la misma sentencia, sostuvo que “…cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del art. 8° de la Convención Americana”.[14]

Como resultado de lo expuesto, se advierte que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber.[15]

Dicho esto, el mencionado inciso f) del artículo 1° de la Ley N° 19.549 establece que el debido proceso adjetivo comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisión fundada.

Cabe destacar que esta previsión legal no debe tomarse como taxativa ni comprensiva de la totalidad de las conductas que debe adoptar la Administración para adecuar su actuación al debido proceso.

En este sentido, según el profesor GORDILLO, dicha garantía comprende varios aspectos:[16]

e.1. Derecho a ser oído, lo que a su vez presupone: a) Un leal conocimiento de las actuaciones administrativas; b) oportunidad de expresar sus razones antes de la emisión del acto administrativo, y desde luego también después; c) consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas, en cuanto sean conducentes a la solución del caso; d) obligación de decir expresamente las peticiones y, como corolario de c): e) obligación de fundar las decisiones, analizando los puntos propuestos por las partes;

e.2 Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo de que quiera valerse, lo que comprende: a) Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida; b) que la producción de la prueba sea efectuada antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión; c) derecho a controlar la producción de la prueba hecha por la Admiración, sea ella pericial o testimonial.

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[1] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1° Ed., FDA, Buenos Aires, 2012 Tomo 5, Primeras obras, pág. PRA-I-1.

[2] Ver Comadira, Julio R. y Monti, Laura M. –colaboradora–, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 3.

[3] TAWIL, Guido Santiago, “Sobre el futuro del procedimiento administrativo”, Revista Rap, Ediciones Rap, Septiembre de 2011, pág. 61.

[4] COMADIRA, Julio, “Función administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”. Ed. La Ley. Buenos Aires, -1994-, pág. 81.

[5] Ver “PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN A LA JURIDICIDAD” (http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2016/09/principios-del-derecho-administrativo.html).

[6] COMADIRA, Julio, “Función administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”. Ed. La Ley. Buenos Aires, -1994-, pág. 84.

[7] Así lo ha entendido también la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, al opinar que por el principio de oficialidad corresponde a la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducentes a la impulsión del procedimiento, y asimismo desarrollar la actividad tendiente reunir los medios de prueba necesario (Dictámenes 94:172, 160:24 y 166:238).

[8] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1° Ed., FDA, Buenos Aires, 2012 Tomo 5, Primeras obras, pág. PRA-II-5.

[9] COMADIRA, Julio, “Función administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”. Ed. La Ley. Buenos Aires, -1994-, pág. 84.

[10] Dictamen PTN N° 197/2013 ( Tomo: 287, Página: 29).

[11] Cabe recordar que la Corte Suprema tiene dicho que: “Conviene también recordar que, conforme a los principios generales que rigen la materia, el recurrente concurre como colaborar en la elaboración de la decisión administrativa aun cuando defiende sus derechos subjetivos, por lo que predominan las reglas de informalismo y la impulsión de oficio”. (CSJN, 24/04/86, “Durusse de Fernández, Graciela Belkis c/ Provincia de Santa Fe”, “Fallos” 308:633).

[12] Si se desea ampliar, ver mi publicación “LAS FUENTES DEL DERECHO. FUENTES NACIONALES Y SUPRANACIONALES. DERECHOS HUMANOS. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y TRIBUNALES ARBITRALES” (http://obiterdictumadministrativo.blogspot.com.ar/2016/10/las-fuentes-del-derecho-fuentes.html).

[13] Corte IDH, Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú“, Sentencia del 31/01/2001, Serie C, N° 71, Considerando 69.

[14] Considerando 71.

[15] Ver: Corte IDH, Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia de 02/02/2001, Serie C, N° 72, párr. 124.

[16] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, 1° Ed., FDA, Buenos Aires, 2012 Tomo 5, Primeras obras, págs. PRA-II-11/12)

LOS REGLAMENTOS

Según GARCIA ENTERRIA Y FERNANDEZ, reglamento es toda norma escrita dictada por la Administración.[1]

BALBIN los define como actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo, con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre las personas, en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o legal.[2] CASSAGNE[3] y GORDILLO[4], lo definen en sentido similar, pero resaltando que se trata de un actos unilaterales.

GARCIA ENTERRÍA Y FERNANDEZ critican la asimilación a actos administrativos  del reglamento al acto administrativo en el entendimiento que un acto administrativo no forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto que el reglamento sí. Han dicho: “El reglamento no es una ley ni un acto administrativo general, es un 'quid aliud' frente a esas dos instituciones”.[5]

El reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Todo ello en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional.

En este sentido, el reglamento se limita a interpretar, aclarar y aplicar la ley.

Otra limitación para el reglamento (límite sustancial, según GARCÍA ENTERRÍA Y FERNANDEZ[6]) es el respeto a los principios generales del derecho, como consecuencia del marco creado por la Constitución francesa de 1958, donde surgió como consecuencia de la habilitación constitucional a dictar reglamentos sin necesidad de respaldo en una ley[7].

Los límites formales se verifican, por ejemplo, en la publicación, sin la cual el reglamento no puede adquirir vigencia.

Características.

Dicho todo esto, los reglamentos se caracterizan en que: constituyen o integran el ordenamiento jurídico; deben ser publicados; pueden ser derogados o dejados sin efecto por la Administración en cualquier momento; se encuentran sujetos a los mismos principios que las leyes, particularmente al de irretroactividad; poseen un régimen de protección jurisdiccional propio; se aplica el principio de inderogabilidad singular del reglamento.

Respecto al principio de inderogabilidad singular del reglamento, GARCÍA ENTERRIA Y FERNANDEZ señalan que se ha intentado justificar éste principio en virtud del reconocimiento de derechos adquiridos o en el principio de igualdad.[8]

Sin embargo, según estos mismos autores, lo que explica la inderogabilidad singular del reglamento es el principio de legalidad, de conformidad con el cual un acto administrativo aplica reglamentos, y de ningún modo puede modificarlos. La Administración se encuentra sometida a todo el ordenamiento jurídico y por lo tanto también a sus propios reglamentos.

En este sentido, un acto administrativo que establezca una excepción particular a un reglamento, se encontraría violando este reglamento.

La potestad reglamentaria o regulatoria a favor del Poder Ejecutivo surgiría concretamente de los artículos 99, inciso 2 y 3 y del 76 de la Constitución Nacional.

Tipos de Reglamentos. Jurisprudencia.

Se han definido cuatro tipos de reglamento por la doctrina: 1) los reglamentos autónomos, 2) los reglamentos de ejecución, 3) los reglamentos delegados y 4) los reglamentos de necesidad y urgencia.

1) Los reglamentos autónomos, también denominados independientes.

Serían aquellos que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia, de ordenación y regulación y que por ende excluye al Poder Legislativo.

Cabe aclarar que parte de la doctrina entiende que si bien el Poder Ejecutivo posee algunas facultades propias no existe en nuestro sistema institucional reserva regularía autónoma del Poder Ejecutivo. Es decir, no existe una “zona de reserva” en este sentido.[9]

En este sentido, se ha visto cierta independencia en la reglamentación de la organización interna (que por otro lado no modifica situaciones jurídicas fuera de la Administración), pero no es menos cierta la facultad organizatoria del Poder Legislativo (partiendo de la Ley de Ministerios).

Por lo expuesto, a estos reglamentos se lo ha denominado reglamentos internos, toda vez se encuentran dirigidos a regir dentro de la Administración y no resultan ni en proposiciones jurídicas ni modifican situaciones jurídicas.[10]

2) Reglamento de ejecución.

Son los que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los detalles y pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso.

Son reglas de alcance general, abstractas y obligatorias, pero con ese alcance periférico, pues como fija el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, no pueden alterar el espíritu de la ley.

Son normas que requieren de actividad legislativa previa por parte del Congreso.

En este sentido, utilizando la doctrina del fallo “DELFINO”, que definió las delegaciones en propias e impropias, se veía a estos como una suerte de reglamentos emitidos por delegación impropia.[11]

Aunque en dicho fallo se utilizó para autorizar implicitamente los reglamentos delegados la Corte los entiende como la posibilidad de fijar “simples detalles o pormenores de una norma”.

3) Reglamentos delegados.

Son aquellas reglas de alcance general, abstractas y obligatorias dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de potestades legilslativas transferidas por el legislador en materias de administración o emergencia pública, con plazos fijados para su ejercicio dentro de las bases determinadas por el propio Congreso.

Cabe destacar que previo a la reforma de 1994 la Constitución Nacional no preveía nada sobre dichos reglamentos. En este sentido tanto el mencionado fallo “DELFINO” como “COCCHIA”[12] permitieron la delegación, encubriéndola como reglamentos de ejecución.

El fallo “DELFINO” es del año 1927 y “COCCHIA” de 1993. En el primero se sostuvo la prohibición de  la delegación propia (hoy artículo 76 de la Constitución Nacional) en tanto que se permitía la delegación impropia, cuyo producto hoy conocemos como reglamentos de ejecución.

En tanto, en “COCCHIA” definió a los reglamentos de este tipo como reglamentos de ejecución sustantiva, en tanto los que son emitidos para poner en funcionamiento la norma fueron definidos como reglamentos adjetivos (hoy solo “reglamentos de ejecución”).

Sin perjuicio de la construcción realizada por la Corte Suprema, de estos fallos puede extraerse la necesidad de base y límites a para las delegaciones.

Luego de la reforma de 1994 se establecieron cuatro requisitos para la delegación:

a) requisito material: materias determinadas de administración o emergencia pública. En este punto es importante destacar que se aplican analógicamente las materias prohibidas del inciso 3 del artículo 99 de la Constitución (reglamentos de necesidad y urgencia) es decir, en cuestiones penales, tributarias, de partidos políticos y electorales.

b) el requisito de forma: refrendo del jefe gabinete.

c) requisito de admisibilidad: bases para el ejercicio de la potestad delegada y del plazo en que puede ejercer esa delegación.

Cabe sintetizar las bases de estos reglamentos en: el contenido, la extensión, y el fin del traspaso.

d) requisito de control: intervención de la comisión permanente del Congreso.

Cabe destacar que en el año 2006 se sancionó la Ley Nª 26.122 que regula el trámite.

Asimismo, además de los cambios normativos surgidos a partir de la reforma constitucional, la Corte también tuvo oportunidad de intervenir y sentar jurisprudencia.

Entre otros, el máximo tribunal se expidió en los fallos “PROVINCIA DE SAN LUIS C/ EN” (2003)[13], “SELCRO” (2003)[14] Y “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES” (2007)[15].

En “PROVINCIA DE SAN LUIS”, la Corte remarcó la obligación de actuar conforme a las bases de la delegación, no pudiendo alterarlas ni modificarlas o incluir normas de necesidad y urgencia, sino solo atenerse a las pautas fijadas por el legislador.

En “SELCRO” se hizo hincapié en la imposibilidad de delegar materia tributaria, pero parece abrir la puesta a permitirlo en caso de existir “sustento legal”, explicando que resulta invalida la delegación legislativa sin fijar al respecto limite o pauta alguna, ni una política legislativa clara para el ejercicio de tal atribución.[16]

En “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES” la Corte Suprema entendió que la atribución que el Congreso delega en el Poder Ejecutivo podría ser subdelegada por éste.

4) Reglamentos de necesidad y urgencia.

Los reglamentos de necesidad y urgencia son reglas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas (es decir, poder regulatorio legislativo) sin autorización previa del Congreso.[17]

Los denominados Decretos de Necesidad y Urgencia tampoco estaban previstos en la Constitución previo a reforma del año 1994 y fue el fallo “PERALTA”[18] el primero en tratarlos.

En ese fallo se observan dos argumentos principales: a) el silencio del congreso que no se expidió en sentido contrario, lo cual habría configurado un consentimiento tácito, b) el hecho de que no existió ningún otro remedio a través del cual se hubiese podido superar la grave crisis económica y financiera del país.

Con la reforma de 1994 este reglamento aparece en el artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional.

La norma constitucional fija que: a) cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de leyes, b) no se trate de normas que regulen materias penal, tributaria, electoral o de partidos políticos, y c) solo por razones de necesidad y urgencia.

Por su parte, dispone que deben ser decididos en acuerdo general de ministros y refrendados por el jefe de gabinete, quien lo someterá a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso Nacional.

Este reglamento y su trámite en el Congreso fue reglamentado por la Ley Nª 26.122, cuyos puntos salientes son que las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones, y que es necesario el rechazo de ambas Cámaras para derogarlo, quedando a salvo los derechos adquiridos.

Luego de la reforma constitucional la Corte se expidió en tres fallos que merecen ser mencionados: “VIDEO CLUB DREAMS” (1994)[19], “RODRIGUEZ” (1997)[20] y “VERROCCHI” (1999)[21].

En “VIDEO CLUB DREAMS” la Corte no aplico el nuevo régimen constitucional ya vigente, aplico el principio de legalidad tributaria e hizo hincapié en el control de la existencia de una situación de “grave riesgo” frente a la cual se aduce que se deben tomar medidas.

En “RODRIGEZ” el tribunal se limitó al control de los requisitos formales, no siguió el criterio señalado en “PERALTA” y “VIDEO CLUB DREAMS”.

En tanto que en “VERROCCHI” vuelve al control de los hechos que habilitaron el dictado del reglamento de necesidad y urgencia al requerir que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.[22]

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[1] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t.I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 203.

[2] BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, t.I, pág. 530.

[3] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6° Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t.I, pág. 136.

[4] GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires”,1° Ed., F.D.A., 2013, pág. VII-17.

[5] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t.I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 209.

[6] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t.I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 225.

[7] Se ha dicho que: “La Constitución gaullista de 1958 introdujo una técnica normativa que constituye una verdadera revolución en la teoría tradicional de las fuentes del Derecho, al acotar el dominio, antes ilimitado, de la Ley a un ámbito estricto delimitado con toda precisión, fuera del cual toda materia queda atribuida a la potestad reglamentaria de la Administración...”( GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t.I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, pág. 225.), es decir que en esos casos no es posible evaluar la validez de un reglamento constatándolo con una Ley, por la simple razón que –en esos casos precisos- no se requiere tal norma anterior.

[8] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, t.I, Ed. Civitas, Decimoséptima Edición, 2015, págs. 233/236.

[9] En contra, TAWIL, Guido “Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administración”, La Ley, 22/09/94.

[10] Balbin explica que: “...el reglamento sobre el ámbito interno de la Administración –sin incidencia en las situaciones jurídicas- tiene un ámbito limitado porque la Constitución establece que ciertos aspectos básicos de la organización del Poder Ejecutivo deben ser regulados necesariamente por la ley del Congreso (por ejemplo la Ley de Ministerios) y, a su vez, es posible que el Legislador regule la organización del Estado, en cuyo caso el poder Ejecutivo spolo concurre con un alcance limitado, subordinado y periférico. Es decir, nuestro sistema normativo ni siquiera atribuye la regulación de las cuestiones periféricas sobre organización y funcionamiento interno del Estado al Presidente de modo exclusivo”. (BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2° Ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, t.I, pág. 548.)

[11] CSJN, 20/06/27, “Fallos”148:430, donde dijo: “Que las observaciones precedentes autorizan a formular la conclusión de que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2° [hoy 99, inciso 2°] de la Constitución y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo. Habrá una especie de autorización implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limitaciones que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, pues como es obvio, el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquella ni crear la ley, ni modificarla”.

[12] CSJN, 02/12/93, “Fallos” 316:2624.

[13] CSJN, 05/03/03, “Fallos” 326.417.

[14] CSJN, 21/10/03, “Fallos” 326:4251.

[15] CSJN, 24/04/2007, “Fallos” 330:1855.

[16] Establece: “Que, en esta misma línea de razonamiento, al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (confr. doctrina de Fallos: 148:430; 270:42; 310:2193, entre otros)”.

[17] Cabe destacar que son (o deberían ser) casos de extrema excepción, toda vez que la Constitución Nacional, en principio fija que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Por ende no es factible utilizar esta figura en apoyo de una supuesta facultad reglamentaria propia del Poder Ejecutivo.

[18] CSJN, 27/12/90, “Fallos” 313:1513.

[19] CSJN, 06/06/95, “Fallos” 318:1154.

[20] CSJN, 17/12/97, “Fallos” 320:2851.

[21] CSJN, 19/08/99, “Fallos” 322:1726.

[22] Aquí la Corte entendió que: “Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.